STS, 26 de Abril de 2013

El recurso contencioso administrativo nº 732/2007, en el que se dicta la sentencia ahora impugnada, se interpuso contra la desestimación presunta de la solicitud formulada, por la ahora y entonces recurrente, "Vallehermoso División Promoción, S.A.U.", ante la Gerencia de Urbanismo, relativa a la elevación del expediente de Modificación de Elementos del Sector SUNP-BM.2 Arraijanal al Pleno del Ayuntamiento de Málaga para su aprobación definitiva.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede en Málaga, dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2009 , en el mentado recurso contencioso-administrativo, que contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Estimar en parte el presente Recurso Contencioso-Administrativo anulando el acto presunto impugnado desestimándolo en cuanto al resto de las peticiones con obligación de la Corporación demandada de dictar acto expreso, inequívoco y concluyente de desistimiento del expediente de modificación de elementos del sector SUNP-BM Arraijanal. No se efectúa una especial imposición de las costas procesales

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de "Vallehermoso División Promoción, S.A.U." preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición, mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2010, en el que solicita que se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra ajustada a Derecho.

La representación procesal del Ayuntamiento de Málaga planteó la inadmisibilidad del recurso de casación por carecer manifiestamente de fundamento y, en todo caso, por su defectuosa preparación, al no haberse realizado juicio de relevancia para el fallo de norma estatal o de derecho comunitario europeo.

La Sección Primera de esta Sala, después de oír a las demás partes, mediante auto de fecha 23 de setiembre de 2010, declaró admisible el recurso interpuesto y acordó remitir las actuaciones para su sustanciación a la Sección Quinta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por Providencia de 1 de diciembre de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado y a la representación del Ayuntamiento de Málaga para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición, poniéndolos de manifiesto las actuaciones en Secretaría.

En cumplimiento de lo acordado, el Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 14 de enero de 2011, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Málaga presentó su escrito con fecha 24 de enero de 2011 en el que igualmente se opone al recurso, y solicita su desestimación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por la ahora recurrente a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, instando la elevación del expediente de Modificación de Elementos del Sector SUNP-BM.2 Arraijanal, al Pleno municipal para su aprobación definitiva.

Recordemos que la sentencia obliga a la Administración a dictar un acto expreso, inequívoco y concluyente del desistimiento del expediente de modificación de elementos del sector SUNP-BM Arraijanal, pero desestima el recurso en cuanto al resto de las pretensiones formuladas por la recurrente. Por ésta se había solicitado, además de la elevación del expediente al Pleno Corporativo, " la adopción por este órgano de la resolución definitiva que en derecho proceda conforme a la legislación de aplicación, condenando a la Administración recurrida a estar y pasar por tales pronunciamientos ".

Conviene tener presente que la recurrente alegaba en el recurso contencioso administrativo, en síntesis, que la actuación del Ayuntamiento de Málaga, al desestimar de forma presunta la solicitud de elevar al Pleno Corporativo el expediente de Modificación Puntual de Elementos del PGOU del Sector SUNP-BM.2 "Arraijanal" para su aprobación definitiva, cercenaba el derecho a la tramitación que, en su opinión, ostenta la recurrente en dicho expediente, en tanto que imposibilita obtener una resolución, que paralelamente la Administración está obligada a dictar. A continuación se trasladan a la sentencia los hechos expuestos por la Administración Local demandada para sustentar su oposición a las pretensiones de los actores, que comprendían la reproducción del contenido de los informes emitidos por la Dirección General de Costas al respecto de la previsión de una marina deportiva dentro del sector al que se circunscribía la modificación del planeamiento.

La decisión jurisdiccional, con el contenido ya expresado de anular el acto presunto impugnado y obligar a la Corporación a dictar un acto expreso de desistimiento, desestima el recurso " en cuanto al resto de las peticiones ", se soporta en los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico cuarto, que vamos a transcribir en lo fundamental aunque omitiendo el contenido de la cita textual que incorpora. Dicho fundamento tiene el siguiente contenido:

A continuación añade un dato de sumo interés que el siguiente: que la parte actora conoce perfectamente que si no se ha elevado al Pleno la propuesta de aprobación definitiva del expediente "ha sido porque la modificación puntual se ha incorporado al documento de Revisión del PGOU actualmente en tramitación y que ya ha sido objeto de aprobación inicial, lo que acredita aportando la ficha del sector (que ha pasado a ser Suelo Urbanizable Sectorizado); como documento nº 1.

Esta última circunstancia, con exclusión del carácter vinculante o no de los informes de la Dirección General de Costas, es de la máxima importancia, a juicio de la Sala, para la resolución del presente recurso.

Es indiscutible que el art. 42.1 de la Ley 30/92 (LRJPAC) establece como uno de los efectos que produce la iniciación de los procedimientos administrativos, la obligación que pesa sobre la Administración de resolver expresamente, en todos ellos, esto es: dictar resolución expresa.

En este sentido el administrado gozaría del derecho a la tramitación por la Administración del procedimiento previsto por la norma para alcanzar la solución que ha de dar respuesta administrativa a su pretensión.

No obstante la Sala entiende que cabe la posibilidad de desistimiento de la Administración de un procedimiento iniciado de oficio por ella pues aunque la Ley de Procedimiento Administrativo contempla únicamente el supuesto de desistimiento del interesado, ello no impide que pueda darse también válidamente un desistimiento llevado a cabo por decisión de la Administración cuando llegue al convencimiento de la falta de base de las actuaciones de que se trate (TS 11/07/90) o, como en este caso, si considera -como parece- que es más adecuado llevar la actuación a la Revisión del Plan General que aprobar la modificación de elementos del vigente con los inconvenientes planteados por la Administración de Costas.

Lo que ocurre -y así lo entiende la Sala- es que la Corporación malacitana no ha actuado correctamente. Y ello porque, al igual que al particular la ley le exige formalidades para la renuncia o el desistimiento, en concreto que se haga por cualquier medio que permita su constancia ( arts 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) del mismo modo debe exigirse a aquélla que cumpla las formalidades legales y evite así la incertidumbre que la ambigüedad de su conducta ha suscitado. Debe pues, mediante una declaración expresa y clara expresarse de un modo que no admita equívocos y que deje constancia de su declaración. O, si se quiere, debe hacerlo de modo inequívoco y concluyente a fin de que no quede duda sobre la voluntad de abandonar el expediente. Mientras este acto formal no exista, que puede ser incluso del Pleno Municipal si el expediente llegara a elevarse al mismo, el administrado no tiene por qué reconocer unos efectos que no se han consumado por la ausencia de un requisito formal. (...) Así pues la potestad municipal de plena iniciativa del planeamiento general permite el desistimiento de la iniciativa o retirada de la propuesta antes de que se haya resuelto definitivamente. Lo anterior nos lleva a resolver como es de observar en la parte dispositiva de esta Sentencia

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Los motivos que vertebran esta casación son dos. El primero esgrimido al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce que diseña el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

El primero denuncia la infracción de los artículos 24 de la CE , 33.1 de la LRJCA y 218 de la LEC . Estas infracciones se han cometido, según la recurrente, al haberse alterado sustancialmente los términos del debate procesal y al haberse introducido en el fallo un pronunciamiento sorpresivo al margen de la pretensión de plena jurisdicción formulada en su demanda. Se destaca por la recurrente que la controversia se centraba en el contenido de informe de la Dirección Costas, cuyo contenido era la causa de no haber resuelto el expediente sin pronunciamiento sobre la aprobación definitiva. Sin embargo, la sentencia --siempre en opinión de la recurrente-- ha situado el debate en un escenario irreal según el cual el Ayuntamiento dejó sobre la mesa el asunto al haber desistido de resolver definitivamente el expediente de modificación y optar por su inclusión en la revisión del PGOU. Y además, achaca al fallo que incurre en incongruencia al producir un efecto jurídico insospechado, en cuanto a la petición de reconocimiento de la situación jurídica individualizada, en la medida que declara el derecho de que se eleve el expediente de modificación de elementos al Pleno del Ayuntamiento para su resolución definitiva, pero acto seguido deniega la petición de que se dicte " la resolución definitiva que en derecho procede conforme a la legislación de aplicación " y, en su lugar, impone que dicha resolución municipal haya de ser la de dictar un " acto expreso, inequívoco y concluyente de desistimiento del expediente de modificación de elementos del Sector SUNP-BM Arraijanal" .

El segundo aduce la lesión del artículo 42 de la Ley 30/1992 , sobre la obligación de dictar resolución expresa en los procedimientos de aprobación de instrumentos, con la tipología de pronunciamientos previstos legalmente en el artículo 33.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , entre los que no se comprende el de terminación mediante desistimiento. A lo sumo, se sostiene, de admitirse a efectos polémicos esa posibilidad, que debería ser aplicada de forma estricta y moderada toda vez que no responde a la regla general. Por lo demás, en el desarrollo del motivo se alega que la jurisprudencia citada en la sentencia para apoyar su tesis no es de aplicación al supuesto de autos, porque se refieren a cuestiones de expropiación forzosa y licencias de apertura, y la STS de 30 de septiembre de 2002 , que aunque corresponde a un asunto en materia de planeamiento urbanístico, no es aplicada correctamente al omitir aspectos esenciales de ella, que avalan la tesis defendida por la ahora recurrente.

No puede ser acogido el motivo primero en el que se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia, por las razones que seguidamente expresamos.

El motivo, recordemos, presenta dos vertientes. Por una parte se sostiene que la sentencia incurre en incongruencia al haber alterado el debate procesal. Y por otra, porque su fallo es discordante con la pretensión de plena jurisdicción ejercitada.

La discusión jurídica entablada en el proceso no giraba exclusivamente en torno al contenido de los informes emitidos por la Dirección Costas en el procedimiento, que es la premisa sobre la que construye la recurrente su alegato en este punto.

Téngase en cuenta que, efectivamente, el informe emitido en fecha 5 de mayo de 2006, tras el periodo de consultas contemplado en el artículo 117 de la Ley de Costas , informaba nuevamente, lo había hecho con anterioridad en informe de 17 de enero de 2006, y de forma desfavorable la modificación de elementos objeto del procedimiento. Se destacaba que no se había manifestado favorablemente en ninguno de sus informes en cuanto a la implantación de la Marina Deportiva, puesto que ésta requiere la ocupación del dominio público marítimo-terrestre, y por la documentación existente en todo momento se ha evidenciado la falta de datos para pronunciarse sobre la procedencia de ubicar una marina en el lugar propuesto. Se pone de manifiesto que podría ser contraría a la conservación del litoral puesto que la Marina podría causar daños irreparables a las playas colindantes.

Ahora bien, sobre la relevancia de tales informes no puede construirse, como hace la recurrente, que era la única cuestión suscitada, ni que la sentencia haya alterado de forma radical el debate procesal, situándolo en un escenario irreal e imaginado según el cual el Ayuntamiento habría dejado sobre la mesa el asunto y lo habría retirado del orden del día de la convocatoria al desistir de resolver definitivamente el expediente de modificación de elementos y, en su lugar, optar por incorporar esta actuación como parte integrante de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana que en aquellos momentos tramitaba. Para la recurrente, por tanto, esta conclusión de la sentencia se basa en un hecho imaginado no constatado, subvierte la lógica y atribuye al deber de coherencia de la actuación administrativa un significado distinto del que realmente tiene, e interpreta la realidad en abierta oposición a los hechos que la exteriorizan, sin que sea comprensible entender que la decisión de llevar la ordenación del SUNP-BM Arraijanal al procedimiento de Revisión del Plan obedezca a la voluntad de evitar los inconvenientes puestos por la Dirección General de Costas en la tramitación de la modificación.

Sucede, por el contrario, que la Administración Local demandada, frente a la tesis actora, ya había esgrimido en su oposición a la demanda que al tratarse de un procedimiento de oficio no existía una obligación de resolver el expediente en los términos establecidos para los procedimientos seguidos a iniciativa de parte y que la ordenación del Sector que nos ocupa había sido incorporada al procedimiento de Revisión del Planeamiento que se encontraba en tramitación.

Pues bien, la sentencia y concede especial relevancia, al calificar como " un dato de sumointerés ", que " la parte actora conoce perfectamente que si no se ha elevado al Pleno la propuesta de aprobación definitiva del expediente ha sido porque la modificación puntual se ha incorporado al documento de Revisión del PGOU actualmente en tramitación y que ya ha sido objeto de aprobación inicial, lo que acredita aportando la ficha del sector (que ha pasado a ser Suelo Urbanizable Sectorizado), como documento nº 1 ". Y a continuación, añade que esta circunstancia es de la máxima importancia, para la resolución del presente recurso.

De modo que la sentencia disuelve este aspecto de la controversia acogiendo las razones opuestas por el Ayuntamiento, que había introducido tal cuestión en el fundamento jurídico cuarto de su escrito de contestación a la demanda, con el que había aportado la copia de la ficha del sector incluida en el proyecto de Revisión del Plan. No se produce, en consecuencia, ninguna incoherencia de los términos del debate, pues la tensión dialéctica a resolver en la sentencia se integra por los motivos aducidos por las partes.

Cuestión distinta que, en todo caso, no afecta a la congruencia, es la calificación jurídica de esa voluntad, exteriorizada en la decisión de tramitar la modificación de elementos del Sector en el seno de la " revisión ", lo que comporta que la no continuación del procedimiento de " modificación " haya de ser tratada como un desistimiento.

Ha de matizarse aquí que no es exacto que la decisión de llevar la ordenación del Sector al procedimiento de Revisión del Plan obedeciera a la voluntad de evitar los inconvenientes puestos por la Dirección General de Costas en la tramitación de la modificación, puesto que esa deducción ni se contiene en la sentencia, ni se infiere de lo razonado por la misma.

La segunda vertiente de este motivo primero denunciaba la incongruencia del fallo, porque declara el derecho a que se eleve el expediente al Pleno del Ayuntamiento para su resolución definitiva, pero acto seguido deniega la petición subsiguiente de que este órgano dicte " la resolución definitiva que en derecho proceda conforme a la legislación de aplicación " y, en su lugar, impone que dicha resolución municipal no pueda ser otra que la de dictar " acto expreso, inequívoco y concluyente de desistimiento del expediente de modificación de elementos ".

Tal pronunciamiento, según la recurrente, es incongruente porque si se estima el recurso y, por tanto, se muestra conforme con la pretensión de que el Ayuntamiento Pleno ha de dictar resolución en el expediente, del mismo modo debe reconocer y declarar el derecho de la recurrente a que esa resolución se adopte en los términos de la pretensión, porque ésta no es disponible para el Juzgador.

Con este planteamiento la parte recurrente no repara que la sentencia ha desestimado expresamente la pretensión de plena jurisdicción ejercitada, lo que en definitiva suponía que el pronunciamiento del Pleno municipal tuviera alguno de los contenidos específicos contemplados en la legislación urbanística de Andalucía ( artículo 33. 2 de la Ley Autonómica 7/2002 , de Ordenación Urbanística de Andalucía), que abarca desde la aprobación definitiva, con distintas modulaciones, hasta la denegación de la aprobación, pasando por la suspensión para la subsanación de deficiencias.

La Sala de instancia ha considerado, por el contrario y para rechazar la tesis actora, que otro de los pronunciamientos posibles era el de desistir de la continuación del procedimiento y, como ya hemos visto, que la conducta seguida por el Ayuntamiento implica esa voluntad, aunque no había actuado correctamente al no haber adoptado formalmente un acuerdo expreso al efecto y, por ello, traslada al fallo la exigencia de que se dicte expresamente un acuerdo con ese contenido.

Por lo tanto, con independencia del grado de acierto en la resolución del fondo, que no nos corresponde enjuiciar al examinar este primer motivo que denuncia la incongruencia como vicio de la sentencia, lo cierto es que el contenido del fallo --con independencia de los términos en que viene redactado--, es la consecuencia necesaria del acogimiento de la tesis propugnada por el Ayuntamiento, al entender que su conducta respecto de la tramitación de la modificación cae en la órbita jurídica del desistimiento, como medio de terminación del procedimiento.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de casación, en el que se atribuye a la sentencia la lesión del artículo 42 de la Ley 30/1992 , sobre la obligación de dictar resolución expresa en los procedimientos de aprobación de instrumentos. Teniendo en cuenta la tipología de pronunciamientos previstos legalmente en el artículo 33.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , entre los que no se comprende la terminación del procedimiento mediante el desistimiento.

Como se recordará, el precepto cuya infracción se aduce, en redacción establecida por la Ley 4/1999, impone a la Administración la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, y para los supuestos de terminación anormal, establece que la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

El mentado artículo 42 de la Ley 30/1992 no puede haber sido vulnerado porque la sentencia exige, precisamente, que el desistimiento, que entiende producido, se formalice adecuadamente, esto es, que se dice una resolución que así lo recoja de forma concluyente. Conviene reparar que es la inobservancia de la obligación de dictar una resolución que ponga fin al procedimiento, aunque de contenido de desistimiento, lo que determina que el fallo estime el recurso en parte.

A decir verdad, lo que encierra este motivo es la denuncia de la vulneración de los artículos 32-1.3 ª y 33.2 de la Ley Andaluza 7/2002 , que relacionan las formas de finalización de procedimiento de aprobación de los planes urbanísticos, y entre ellas no incluye el desistimiento. Ahora bien esa norma autonómica se refiere a los contenidos sustantivos de una terminación normal del procedimiento, pero no afecta a los supuestos de terminación anormal del mismo que regula la Ley 30/1992.

Al margen de la regulación autonómica, y con carácter general, para los procedimientos de aprobación de disposiciones generales, cuya regulación no está incluida específicamente en la Ley 30/1992, ha de reconocerse la posibilidad de apartarse o desistir de la iniciativa, porque en el ejercicio de la potestad reglamentaria, y singularmente en materia de planeamiento urbanístico, existe no sólo un significativo margen de discrecionalidad y de decisión sino que, además, en el curso de su elaboración pueden aparecer razones fundadas que haga replantear su legalidad u oportunidad. En este caso, además, conviene recordar que la regulación se ha derivado hacia la "revisión" del plan, abandonando la "modificación" inicialmente prevista.

Que los procedimientos de elaboración de disposiciones constituyen procedimientos administrativos especiales, no ofrece duda, y puede admitirse que no son extrapolables, sin más, las previsiones generales previstas en la Ley 30/1992 a tales procedimientos de elaboración de las disposiciones generales, que se rigen por sus propias reglas procedimentales. Por eso la sentencia recurrida, en su razonamiento, hace una forzada interpretación y, viene a considerar exigible a la Administración las mismas formalidades que las previstas en los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992 para la renuncia y el desistimiento de los interesados. Obsérvese, en todo caso, que la cita de esos artículos es a efectos de una mera comparación, sin confundir que se trata de supuestos distintos. El desistimiento es una decisión del interesado y, según las definiciones del artículo 31 de la Ley 30/1992 , no puede atribuirse esa condición a la Administración respecto de los procedimientos que tramita. Además, el desistimiento se aplica a los procedimientos iniciados a instancia de parte, en los que sólo el interesado está facultado para desistir.

En cualquier caso, la sentencia ha basado su decisión en la obligación impuesta por el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 a la Administración Pública, que debe resolver los procedimientos iniciados. De modo que el problema se desliza al contenido del acto o resolución que, en estos casos, ha de poner término al procedimiento, que incluye la posibilidad de no continuar con su tramitación. Hubiera sido deseable que la sentencia contuviera alguna precisión o adjetivación al respecto de ese abandono de la Administración de su propia iniciativa, para no crear confusión con el desistimiento de los interesados, pues aquí en puridad se trataba de lo que puede llamarse desistimiento de la iniciativa, que se materializa con la retirada del proyecto o de la proposición. Decisión que a juicio de la Sala de instancia, que compartimos, ha de ser exteriorizada formalmente.

A lo que debería añadirse, aunque no lo haga la sentencia, que ha de ser acompañada de una motivación que explique las razones de su decisión de interrumpir o abandonar la tramitación del procedimiento emprendido. Es la salvaguarda del interés público y la seguridad jurídica quien demanda que se exteriorice la decisión que pone fin al procedimiento, evitando una situación de pendencia indefinida y señalando las razones del abandono de la iniciativa, que en este caso podía confundirse con una carencia de objeto debido a la inclusión de tales contenidos en la "revisión" del planeamiento general.

Por lo demás, respecto de la infracción de jurisprudencia, debemos señalar que la sentencia que se cita no es singularmente relevante para la resolución del conflicto. Su invocación se produce una vez finalizada la argumentación de la Sala y a modo de respaldo o refrendo de la solución alcanzada, para corroborar la posibilidad de que la Administración pueda desistir de los procedimientos iniciados de oficio. No debe darse otro alcance a tales citas y, desde luego, no se encuentra en ellas la ratio decidendi del recurso contencioso-administrativo, expresada en la sentencia.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 3.000 euros por el concepto de honorarios de cada una de las defensas de la Administraciones recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,