SAP A Coruña 362/2022, 17 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 362/2022 |
| Fecha | 17 Noviembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00362/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15030 42 1 2020 0002653
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2020
Recurrente: Roque, Fátima
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO, NURIA ROMAN MASEDO
Abogado: AGENOR GOMEZ ALVAREZ, AGENOR GOMEZ ALVAREZ
Recurrido: BANKINTER SA
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 362/2022
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
XULIO XOSE FERREIRO BAAMONDE
En A CORUÑA, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.
En el recurso de apelación civil número 163/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 168/2020, seguido entre partes: Como APELANTES: DON Roque Y DOÑA Fátima, representados por el/la Procurador/a Sr/a. ROMAN MASEDO; como APELADO:BANKINTER, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. SANCHEZ SILVA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña, con fecha 22 de diciembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Nuria Roman Masedo en nombre y representación de Roque Y Fátima contra BANKINTER SA y, en consecuencia, la absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de costas a la actora.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Roque Y DOÑA Fátima que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de octubre de 2022, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña, de fecha 22 de diciembre de 2020, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roque y Doña Fátima contra Bankinter SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra; con imposición de costas a la actora.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:
"Primero. - De la acción ejercitada y las pretensiones de las partes.
Ejercita la actora una acción de nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de cobertura sobre hipoteca suscrito entre los demandantes y la demandada con restitución de las prestaciones reciprocas. Subsidiariamente pide la indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de sus deberes de información, ascendiendo la misma al importe de 23.138,97, euros que resulta de la diferencia entre los cargos y los abonos efectuados en razón del citado contrato más los intereses legales, que en relación con la acción indemnizatoria se computaran desde la presentación de la demanda.
Argumentan en esencia los reclamantes que siendo clientes de la entidad demandada y por iniciativa y previo asesoramiento de la misma contrataron en fecha 28 de junio de 2005 un contrato de swap con eficacia desde el 29 de abril de 2006 hasta el 29 de abril de 2023, con nominal 131.472,18 euros, liquidación mensual y figurando como nueva cuota fija la de 913,73 euros, que estaba vinculado a un préstamo hipotecario firmado con fecha 29 de abril de 1999, por importe total de 162.237,27 con vencimiento.
Ante la escalada al alza constante que en aquellos años llevaba el Euribor, así como el aumento de los intereses que supuestamente iba a abonar a la demanda con motivo del préstamo hipotecario, el personal del Banco les ofreció la contratación de un seguro que les protegería de las subidas de los tipos de interés, sin gasto ni comisión alguna.
Confiando en lo manifestado por el personal de la entidad y llevados por la relación de confianza que existía, suscribieron dicho contrato.
La entidad no le explicó en ningún momento que no se beneficiaría de la bajada de tipos que pudiese experimentar el mercado ni el contrato contenía información alguna sobre el aumento o disminución del riesgo derivado de la previsión de evolución de los tipos de interés, sin explicación alguna de que ante la inminente crisis las propias entidades eran conscientes de que la tendencia del Euribor seria la variación a la baja. Era un contrato que aseguraba única y exclusivamente los intereses del banco.
En aplicación de las condiciones de dicho contrato se produjeron cargos por cobertura en contra por 148.937,99 euros y abonos por cobertura a favor por 125.799,02 euros, una diferencia o pérdida de 23.138,97 euros.
Ante tales perdidas se ponen en contacto con la entidad para proceder a la cancelación del contrato informándoles que tenía un elevado coste; igualmente interesaron reducir el plazo de la hipoteca indicándoles que era preciso cancelar el swap lo que les supondría un alto coste. Finalmente, el 14 de febrero de 2019 presentaron reclamación extrajudicial con resultado negativo.
La demandada se opone, en esencia, por considerar caducada la acción de nulidad o ejercitada la misma con abuso de derecho, yendo además la parte contra sus propios actos, negando que estemos ante un producto financiero sino bancario al estar vinculado a una hipoteca por su nominal al momento de la contratación e idéntico plazo, no siéndole de aplicación la normativa del Mercado de Valores, menos la MIFID dada la fecha del contrato; la inexistencia de asesoramiento, la información adecuada y la inexistencia del error alegado por cuanto los demandantes fueron debidamente informados por los empleados del banco sobre el funcionamiento y riesgos de dicho contrato antes de su firma así como del coste de la cancelación,Indica así mismo que aunque se llegase apreciar el error este nunca podría calificarse de excusable. En relación con la acción de indemnización por daños y perjuicio por incumplimiento del deber de información a los actores en fase precontractual indica la demandada que únicamente los incumplimientos contractuales son aptos para generar responsabilidad contractual, que en todo caso los empleados de la oficina informaron a los actores de la mecánica del funcionamiento del contrato de cobertura y que no se daría el nexo causal."
"Segundo. - De la caducidad de la acción.
La primera cuestión a solventar es la relativa a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, para el actor dicha acción no habría nacido en cuanto el contrato no se ha extinguido y por tanto no podría tenérsela por caducada, para la demandada la caducidad se produce al haber dejado la parte transcurrir el plazo legal sin ejercitar dicha acción, entendiendo que el computo o día inicial a tener en cuenta es desde que tuvo conocimiento del error padecido, esto es desde que se le comunicaron cargos o liquidaciones negativas en su cuenta.
Discrepan por tanto las partes en el dies a quo del cómputo del plazo legalmente previsto.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1ª, nº 3/2019, de 8 de enero determina de forma contundente: >
Dicha sentencia señala que la doctrina expuesta tiene origen y modifica toda la anterior en la STS del pleno nº 89/2018, de 9 de febrero, donde se detallaron los motivos que justifican la modificación de doctrina: >.
Con base a dicha doctrina resulta patente que la acción no estaba caducada en cuanto no resulta negado que el contrato se suscribió el 28 de junio de 2005 con efectividad del 29 de abril de 2006 hasta el 29 de abril de 2024, por tanto, no se habría extinguido cuando se presentó la demanda rectora de la presente Litis, 17 de febrero de 2020."
"Tercero. - del retraso desleal.
Opone igualmente el demandado la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal que ampara exclusivamente en que ha dejado transcurrir 14 años para ejercitar la acción de nulidad lo que, además de ir contra sus propios actos, genera confianza en la demandada de que dicha acción no va a ejercitarse.
Ciertamente los derechos deben de ejercitarse indefectiblemente conforme a las exigencias de la buena fe ( art.7.1 CC ), tal y como recuerda, entre otras muchas, la STS de 16 de febrero de 2006 . Lo que debemos cuestionarnos es si estamos delante de una tardanza injustificada y desleal en el ejercicio del derecho efectuada por la parte actora que resulta contraria al citado canon de la buena fe.
No se estima, estamos ante una institución de creación jurisprudencial, siendo elementos exigidos para que prospere:
-
- La omisión del ejercicio del derecho.
-
- El transcurso de un periodo de tiempo.
-
- La objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.
Traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 2019 a cuyo tenor:
Es doctrina jurisprudencial unánime que la regulación del swap se rige por lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores. Con la oferta y contratación del swap el banco presta al cliente un servicio de inversión consistente en la relación por cuenta propia, en el marco de una relación asesorada (art 63 LMV).
Al tratarse de una venta...
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