STS, 8 de Abril de 2013

En el recurso nº 1259/2009, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 8 de junio de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Eva Cortadi Pérez en nombre y representación de la UTE IBERICA, S.A.- SERESCO, S.A., (sic) contra resolución presunta de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz de Gobierno del Principado de Asturias, denegatoria de la reclamación ante ella formulada, estando representada la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, resolución que se mantiene por estimarla ajustada a derecho. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación la Unión Temporal de Empresas IBERMÁTICA, S.A.- SERESCO, S.A. e IBERMÁTICA, S.A., que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 29 de septiembre de 2011, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la parte recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia estimatoria del mismo por la que case y anule la Sentencia recurrida, por haber infringido las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables al objeto del debate ante ella planteado, y, entrando al fondo del asunto, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la UTE y de IBERMÁTICA, contra la desestimación por silencio administrativo, por parte de la Consejera de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias, de la solicitud, de 10 de noviembre de 2008, de pago de las facturas emitidas por la UTE y por IBERMÁTICA en el marco del Contrato y, declare el derecho de mis representadas al abono de los importes adeudados".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, y, por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2011, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado del Principado de Asturias se opuso al recurso por escrito, registrado el 24 de enero de 2012, en el que interesó que se declare no haber lugar al mismo

Mediante providencia de 7 de marzo de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 3 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó el recurso interpuesto por la Unión Temporal de Empresas IBERMATICA, S.A. y SERESCO, S.A. e IBERMÁTICA, S.A. contra la denegación por silencio por la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias de su reclamación de 1.135.775,5 €, (IVA no incluido), por la ejecución del contrato de "Servicios de Implementación de un sistema integrado de gestión de recursos humanos y nómina en el Principado de Asturias", más 2.866,38 €, (IVA no incluido), por la impartición de un curso. En la demanda solicitaron que se ordenara a la Administración que abonara las facturas pendientes por importe de 1.317.500 € (IVA no incluido) y sus intereses de demora, más 3.324 € (IVA no incluido) e intereses por la impartición de un curso y se les reconociera el derecho a ser indemnizadas por los costes de cobro con 198.193,75 €, cantidad equivalente al 15% de las anteriores. En otras palabras, pedían la UTE e IBERMÁTICA, S.A., además de esa indemnización, la diferencia entre la cantidad total pactada --4.658.000 €-- y las ya percibidas por ellas entre mayo de 2006 y febrero de 2008.

La sentencia rechazó las causas de inadmisibilidad opuestas por el Principado de Asturias --la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo y la irrecurribilidad de la actuación administrativa-- y, entrando en el fondo, rechazó las pretensiones de las recurrentes.

La fundamentación que conduce al fallo arranca de la premisa de que quien pretende que se le abone el importe íntegro del contrato ha de acreditar que ha cumplido su parte del mismo conforme a sus cláusulas y a las instrucciones de la Administración, pues así resulta del artículo 211 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con su artículo 99 . Constata al respecto que el Principado de Asturias no ha realizado acto alguno que acreditara el pleno cumplimiento del contrato por la UTE. En cambio, señala que en su ejecución se produjeron multitud de llamadas de atención a las contratistas y que en mayo de 2008 la Administración rechazó la propuesta de actualización del proyecto que le presentó la UTE adjudicataria. Y que, como consecuencia de su insatisfacción por la manera en que estaba ejecutando el contrato decidió, de acuerdo con las previsiones del mismo, resolverlo, a cuyo efecto formuló la correspondiente propuesta el 10 de octubre de 2008.

Sobre la reclamación por el curso de formación, observa la sentencia, por un lado, que no consta que se impartiera efectivamente y, por el otro, que fue un organismo autónomo, el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), el que asumió su realización, por lo que, en todo caso, la reclamación se le debía dirigir a él. Además, indica que el contrato obligaba a la UTE recurrente a formar al personal encargado de administrar el sistema.

Son tres los motivos de casación que la UTE IBERMATICA, S.A. y SERESCO, S.A. e IBERMÁTICA, S.A. dirigen contra esta sentencia.

(1º) El primero sostiene, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que infringe los artículos 99 y 211 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por aplicarlos indebidamente y la jurisprudencia sobre el ius variandi de la Administración y sobre la proscripción del enriquecimiento injusto.

Explica al respecto que esos artículos no eran aplicables porque el contrato no se cumplió en condiciones de normalidad. Por el contrario, prosigue, la Administración asturiana introdujo numerosas adaptaciones significativas en él entre las que menciona: (a) la implantación de un sistema de facturación por hitos y lineal; (b) el arranque escalonado de los centros frente al lineal previsto en el pliego y en la oferta de la UTE; (c) la inclusión de prestaciones no previstas en el objeto del contrato (soportes in situ , outsourcing , repetición de la parametrización del módulo de gestión de tiempos); (d) la separación de los colectivos de Educación y Función Pública; (e) la insuficiente dedicación al proyecto de los responsables de Educación; y (f) el cambio, en mayo de 2007, de la dirección técnica del proyecto, que pasó de la Dirección General de Modernización a la de Informática de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno lo que supuso paralizaciones, cambios de criterios técnicos y que la Administración dejara de pagar las facturas.

Apunta el motivo que, pese a todo ello, las contratistas cumplieron sus obligaciones y procedieron a reclamar lo que se les debía sin que la Administración, primero, y la Sala de Oviedo, después, acogieran su pretensión pese a que estaba fundada. Por eso, continúa, no pueden ser acogidas las razones dadas por la sentencia. En efecto, la ejecución defectuosa del contrato se debió a decisiones unilaterales de la Administración, ésta no aplicó las penalidades previstas y no está acreditado que los incumplimientos que imputó a la UTE fueran culpables. Así, pues, no habiendo sido normal el cumplimiento del contrato no son aplicables los artículos 99 y 211 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . En cambio, precisamente porque se debió a la Administración esa anormalidad, debió la Sala de Oviedo aplicar la jurisprudencia sobre el ius variandi y sobre el enriquecimiento injusto, la cual fue invocada en la instancia y ninguna referencia a ella hace la sentencia.

(2º) Ahora, acogiéndose al apartado c) del citado artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , el escrito de interposición mantiene que la sentencia es incongruente y carece de la debida motivación de manera que infringe los artículos 33 de la Ley de la Jurisdicción , 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución y la jurisprudencia dictada sobre ellos.

Para las recurrentes la causa petendi de la demanda era el ejercicio del ius variandi por la Administración y su enriquecimiento injusto por no pagar parte del precio del contrato pese a que la contratista hubiera cumplido con sus obligaciones. En ningún momento, dice, se planteó por las partes que la ejecución del contrato se hubiera producido conforme a sus cláusulas y a las instrucciones de la Administración. Por otro lado, prosigue el desarrollo del motivo, si la Sala de Oviedo hubiera advertido que había razones no consideradas por las partes para desestimar la demanda, debió haber hecho uso de la facultad que le concede el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción .

(3º) Por último, ahora, de nuevo, bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , la UTE recurrente e IBERMÁTICA, S.A. sostienen que la sentencia ha vulnerado los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y 319.2 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por valorar de forma ilógica, irrazonable y arbitraria los documentos obrantes en autos. Se refieren a los relativos a las que presentan como decisiones unilaterales de la Administración que ya mencionan el primer motivo y que supusieron sobrecostes. Extremos que, nos dicen, no menciona la sentencia, la cual se limita a señalar que no consta acto de recepción formal y que la Administración manifestó su descontento sobre algunos extremos.

Alude aquí el escrito de interposición a diversos documentos sobre la realización del curso que la actora pidió que se le pagara, dice que de la prueba testifical no resultó que no se hubiera celebrado y que no era el incluido en el contrato, celebrado dos años antes.

En fin, nos pide que, conforme al artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , integremos los hechos recogidos en la sentencia.

El Principado de Asturias se ha opuesto a estos motivos de casación.

Tras recordar que en el Real Decreto Legislativo 2/2000 no se hace la distinción entre cumplimiento normal y anormal de los contratos, afirma que, en tanto sus artículos 99 y 211 regulan el pago y la resolución de los contratos, deben ser el sustento legal de una sentencia que se enfrente a pretensiones como las esgrimidas en este proceso. Observa, seguidamente, que el primer motivo se construye sobre la, a juicio de las recurrentes, apreciación errónea de diversos documentos, pero que olvida que la Sala de instancia pudo comprobar con el expediente, los documentos aportados con la contestación a la demanda y, en especial, con el resultado de la prueba testifical los incumplimientos de la contratista. Por eso, subraya, no es éste un supuesto de ejercicio del ius variandi por la Administración la cual se limitó a exigir que se cumpliera lo pactado.

Del segundo motivo de casación dice que tampoco puede prosperar porque la sentencia acoge cuanto mantiene la contestación a la demanda sobre el incumplimiento del contrato por la UTE actora. Y que esa conclusión no supone ninguna apreciación arbitraria, irrazonable o ilógica de las pruebas. Sostiene, además, el escrito de oposición que, asumida por la Sala de Oviedo esa posición, no era necesario que la sentencia se refiriera al ius variandi ni al enriquecimiento injusto de la Administración ya que las razones con las que fundamenta el fallo suponen la refutación de los argumentos de la demanda.

Por último, propugna la desestimación del tercer motivo de casación alegado pues no tiene en cuenta que la sentencia llega a su fallo tras valorar, tanto la prueba aportada con la demanda, como la que acompañaba a la contestación --que refutaba uno a uno todos los extremos mencionados por el motivo-- y la prueba testifical, igualmente determinante. Y que, a partir de esa valoración, rechaza globalmente las alegaciones de la demanda relativas a ellos por entender que lo sucedido había sido el incumplimiento y la ejecución defectuosa del contrato.

Además, termina el escrito de oposición, no tiene encaje en el motivo interpuesto el reproche de no haber dado la sentencia respuesta puntual a los alegatos de la recurrente.

Por exigencias lógicas y sistemáticas asumidas por el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción al ordenar los motivos de casación, debemos comenzar nuestro examen por el segundo de los interpuestos por la UTE recurrente e IBERMÁTICA, S.A..

Examen que nos lleva a desestimarlo porque la sentencia no es incongruente ni carece de la motivación necesaria, de manera que tampoco infringe los preceptos invocados por las actoras. En efecto, la Sala de Oviedo, a la vista del expediente y de las actuaciones, pruebas incluidas, observa que en el cumplimiento del contrato se produjeron incidencias que impidieron su normal ejecución y entiende que la responsabilidad de las mismas fue de las contratistas. Fundamenta esa conclusión en las llamadas de atención de la Administración a la UTE y en el rechazo de aquélla a la actualización del proyecto propuesto por éstas. Por eso, dice que las recurrentes, para reclamar a la Administración el pago de las cantidades pendientes, han de acreditar que han cumplido sus obligaciones pues cae sobre ellas esa carga. Y no sólo no lo probaron sino que la sentencia considera probado lo contrario. De ahí que no sea incongruente ni carezca de motivación.

Si la Sala entiende que el incumplimiento del contrato se debe a las contratistas y que es de tal naturaleza que justifica la resolución del contrato, no necesita referirse al ius variandi ni al enriquecimiento injusto porque, sentado lo anterior, queda excluido uno y otro. Y tampoco necesita hacer uso del artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción porque los motivos, las razones de las que se sirve la sentencia, se plantearon en la instancia por el Principado de Asturias.

En definitiva, la Sala de Oviedo da respuesta a las pretensiones de las partes y lo hace argumentando su decisión de manera que expresa con absoluta claridad las razones que le llevan al fallo. Satisface, pues, las exigencias que sientan los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución según la jurisprudencia que los ha interpretado. Jurisprudencia que, por reiterada, nos exime de cita de sentencias.

El primer motivo tampoco puede prosperar porque la sentencia no infringe los artículos 99 y 211 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ni tampoco la jurisprudencia sobre el ius variandi y el enriquecimiento injusto. Los primeros vienen al caso porque, efectivamente, se discutía del pago del precio del contrato y de su incumplimiento. Las partes coinciden en que no se cumplió conforme a lo estipulado y a las instrucciones de la Administración si bien cada una atribuye a la otra ese incumplimiento. Y la sentencia estima que tiene razón el Principado de Asturias, que la UTE recurrente no cumplió sus obligaciones contractuales. Por tanto, no aplica indebidamente el artículo 99 ya que el pago al que se refiere es el correspondiente a las prestaciones realizadas en los términos establecidos, ni tampoco el artículo 211 ya que contempla la responsabilidad del contratista por la ejecución del contrato de conformidad con sus cláusulas y con las instrucciones que hubiere dado la Administración al efecto. Y tampoco infringe, por no aplicarla, la jurisprudencia sobre el ius variandi ni sobre el enriquecimiento injusto.

En realidad, el escrito de interposición reitera aquí cuanto la UTE recurrente e IBERMÁTICA, S.A. ya plantearon en la demanda, lo cual no procede en casación ya que los motivos han de dirigirse contra la sentencia y no contra la actuación administrativa directamente. En todo caso, al hilo de la afirmación de la infracción de los indicados preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 y de la jurisprudencia, la actora está replanteando aquí la apreciación de la prueba. A ese objetivo apunta cuando sostiene que se debieron a decisiones unilaterales de la Administración las modificaciones del contrato que relaciona. Pues bien, hay que decir al respecto que tampoco es cauce el recurso de casación para replantear la valoración de la prueba efectuada en la instancia salvo que se vulneren los preceptos legales que regulan la prueba tasada, cosa que aquí no sucede, o esa apreciación sea ilógica, absurda o irrazonable, que es lo sostenido por el último motivo, el cual, según vamos a explicar, a continuación, debe ser, igualmente, rechazado.

En efecto, el tercer motivo de casación ha de correr la misma suerte que los anteriores ya que el juicio sobre los hechos realizado por la Sala de Oviedo no padece los defectos que le imputa el escrito de interposición y, por tanto, no infringe los preceptos de la Constitución y de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocados al respecto.

Se refieren la UTE actora e IBERMÁTICA, S.A. a cuanto resulta de determinados documentos. Sin embargo, es el conjunto de la prueba el que ha de servir para formar el criterio del juzgador sobre lo realmente sucedido. Y en ese acervo probatorio han de tenerse en cuenta, también, los documentos obrantes en el expediente y los aportados por la Administración al proceso. Además, se practicó prueba testifical, en concreto de la persona que se hizo cargo de la dirección técnica del proyecto desde mayo de 2007, doña Cristina . Prueba testifical a la que solamente de pasada se refiere el escrito de interposición mientras que el de oposición subraya su importancia determinante.

Y es que, efectivamente, ese testimonio rebate eficazmente, uno por uno, los argumentos de la recurrente, tanto los relativos a las que presenta como decisiones unilaterales de la Administración que habrían alterado los términos del contrato, cuanto a los que aluden a los retrasos que se produjeron. Así, pone de manifiesto que no hubo tal modificación sino falta de cumplimiento por las contratistas, que no lo hicieron en tiempo ni de manera adecuada, y detalla las incidencias habidas en la parametrización del módulo de gestión de tiempos, en el arranque escalonado, con los soportes in situ , los problemas surgidos con las nóminas, con la desvinculación de colectivos y explica lo sucedido con el curso de formación. Por tanto, no puede presentarse como arbitraria una valoración de la prueba que asume la posición de la Administración a partir, no sólo de cuanto adujo la contestación a la demanda y obra en los documentos en que se apoyaba sino, también y sobre todo, de esa testifical, realmente concluyente. Ha de tenerse en cuenta en este punto, que las manifestaciones hechas ante la Sala de instancia de quien asumió la dirección técnica del proyecto en mayo de 2007 fueron bien precisas y coherentes y no resultaron desvirtuadas ni en el interrogatorio de la testigo ni por otros medios.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.500 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,