STS 252/2013, 26 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 252/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rujas Martín.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras incoó Diligencias Previas con el nº 3.444/08 contra Fernando y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, que con fecha 14 de diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Que sobre las 13:45 horas del día 24 de noviembre de 2008 los hoy acusados Don Jesús , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Don Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Don Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fueron detenidos por Agentes de la Policía Local de Algeciras, cuando se desplazaban en el vehículo marca Peugeot, matrícula .....YYY , por la carretera del Rinconcillo, de Algeciras, constatándose después que llevaban los imputados en el interior de sus cuerpos las siguientes cantidades de sustancia estupefaciente: - Don Jesús , un envoltorio conteniendo treinta gramos de resina de hachís con un índice de THC de 16,6% y con un valor de 41,97 euros. - Don Maximiliano , ochenta y seis envoltorios conteniendo quinientos cincuenta gramos de resina de hachís, con un índice de THC del 20,1% y con un valor de 769,45 euros. - Don Rodolfo , ciento tres envoltorios, conteniendo ochocientos gramos de resina de hachís, con un índice de THC del 27,9% y con un valor de 1.119,20 euros. - Don Fernando , cuarenta y seis envoltorios conteniendo trescientos cincuenta gramos de resina de hachís, con un índice de THC superior al 29,1% y con un valor de 489,65 euros. Los cuatro acusados, residentes en Motril, habían adquirido la ya mencionada sustancia estupefaciente en Marruecos, teniendo los tres últimos intención de revenderla a terceras personas. Segundo.- Cuando estaban siendo conducidos los ya mencionados imputados a dependencias policiales dijo Don Jesús a Agentes de Policía Local de Algeciras, en varias ocasiones, que cuánto dinero querían para dejarlo en libertad y que estaba en libertad condicional.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Don Jesús de los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Maximiliano , Don Fernando y Don Rodolfo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con relación a sustancias que no causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos de prisión de un año, y multa de cuatro mil euros, debiendo sufrir, caso de impago, treinta días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales, debiendo abonar cada uno de los condenados una cuarta parte de la otra mitad. Dése a la droga intervenida el curso legal. Llévese certificación de la presente a los autos principales. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco día siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Fernando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Fernando , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, en base al art. 849.1º L.E.Cr ., y a tenor del art. 5.4 L.O.P.J . es motivo de fundamentación del presente, la infracción de precepto constitucional, entendiendo esta representación que se ha infringido el art. 25.1 de la Constitución por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal , al ser condenado mi representado al pago de una multa de 4.000 euros, cantidad que es igual a la condena de los otros acusados; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º, al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, así consta debidamente en los informes periciales la clase, el peso y el valor de la sustancia ocupada a cada uno de los intervinientes en los hechos, así a mi representado, según además recoge la sentencia en el relato de hechos probados que mi representado portaba 46 envoltorios conteniendo 350 grs. de resina de hachís, con un índice de THC superior al 29,1% y con un valor de 489,65 euros. En consecuencia, si valoramos adecuadamente estos documentos, la multa a imponer a mi representado nunca podrá ser de 4.000 euros, sino del doble del valor de la droga, es decir, la multa a imponer debe ser de 979,30 euros.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de marzo de 2013.
Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . en el primer motivo alega infracción del art. 368 C.P ., en relación al art. 25.1º C.P ., que consagra el principio de legalidad.
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La razón de la protesta estriba en la multa impuesta que, a pesar de mostrar conformidad en la instancia, se aparta de los términos estrictos que el precepto proclama ( art. 368 C.P .), infringiendo el principio de legalidad, en particular, resulta ilegal la multa impuesta de 4.000 euros.
Consideran igualmente improcedente la imposición de idéntica multa a los tres acusados, a pesar de intervenirles distinta cantidad de droga a cada uno de ellos.
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Al recurrente le asiste razón. El art. 368 C.P . en hipótesis de tráfico con drogas que no causan grave daño a la salud, como es el hecho, sustancia que le fue intervenida al impugnante, se prevé una multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, y a todos los acusados se les impone una multa de 4.000 euros.
Aunque prestaran conformidad en la instancia, es obvio que no puede prevalecer un error en contra de lo dispuesto en la ley, resultando su corrección beneficiosa para el acusado.
La pena se justificaría si se hubiera considerado el hecho como de autoría conjunta, en la que todos los acusados actuando de consuno introducen en el país una droga para ser comercializada.
Mas tal hipótesis, contraria al reo, no se produce, por las siguientes razones:
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En primer término en los hechos probados no se habla de una actuación concertada o coordinada de todos los acusados ni nada similar.
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En segundo lugar se absuelve a uno de los autores detenidos porque la droga intervenida era de escasa cuantía, y podía presumirse que la dedicaba al propio consumo.
De existir coautoría, a éste, le hubiera alcanzado la responsabilidad penal de los demás. Sin embargo, resultó absuelto. Ello es indicativo de que implícitamente la Audiencia consideró independiente y autónoma cada una de las conductas enjuiciadas.
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Dicho lo anterior resulta patente que considerando aisladamente cada conducta, la pena de multa no puede en cualquier caso exceder del duplo del valor de la droga que a cada cual le fue ocupada.
Consiguientemente, procede señalar la cuantía de la multa, duplicando el valor de las cuantías y despreciando los excesos que no alcancen a 100. Así, al recurrente si el duplo es de 979,30 euros la multa a imponer será de 900 euros.
A los otros dos les debe alcanzar este beneficio, aunque no hayan recurrido por mor del art. 903 L.E.Cr . Consiguientemente la multa a imponer a Maximiliano será de 1.500 euros y a Rodolfo de 2.200.
En cuanto al arresto sustitutorio caso de impago será de 1 día por cada 100 euros impagados despreciando las fracciones. Así al recurrente le corresponde un arresto de 9 días en caso de impago de la multa. A Maximiliano 15 días y a Rodolfo 22 días.
El motivo primero deberá estimarse.
Por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .), por haber incurrido en el error de no cuantificar adecuadamente la multa, a pesar del dictamen pericial existente.
El motivo se revela como anodino e innecesario.
El recurrente pretende buscar apoyo probatorio al valor de la droga, en el dictamen pericial, sobre cuya base el factum refleja las cuantías en que aquélla se ha valorado, y que ninguna de las partes ha atacado.
Por tanto ninguna modificación del factum es necesaria, desestimando el motivo por anodino.
Las costas del recurso deben declararse de oficio, por haberse estimado el motivo primero, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Fernando ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, de fecha 14 de diciembre de 2011 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, con el nº 3.444/08, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, por delito contra la salud pública contra los acusados Jesús , con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1981, en Itrabo (Granada), hijo de Adolfo y Juana, con domicilio en CALLE000 , nº NUM002 , de Motril; Maximiliano , con D.N.I. número NUM003 , nacido el NUM004 de 1961, en Motril (Granada), hijo de Felipe Santiago y de Carmen, con domicilio en AVENIDA000 , número NUM005 , NUM006 NUM007 , de Motril; Fernando , con N.I.E. número NUM008 , nacido en Khouribga, Marruecos, el NUM009 de 1985, hijo de Kadr y Halima, con domicilio en CALLE001 , número NUM010 , NUM011 NUM012 , de Motril y contra Rodolfo , con D.N.I. número NUM013 , nacido el NUM014 de 1962, en Motril, hijo de Francisco y de Dolores, con domicilio en CALLE002 , número NUM005 , NUM011 NUM012 , de Motril, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de diciembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Conforme a lo argumentado en la sentencia rescindente procede modificar la cuantía de las multas y el arresto sustitutorio señalado.
Que con mantenimiento de la condena impuesta relativa a la privación de libertad, procede reducir la multa del recurrente a 900 euros, con 9 días de arresto sustitutorio.
Por efecto del art. 903 L.E.Cr . procede señalar la multa de Maximiliano en 1.500 euros con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago y la de Rodolfo en 2.200 euros, con 22 días de arresto.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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