STS, 29 de Mayo de 2012

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) dictó sentencia estimando en parte el recurso interpuesto por doña Camino, contra la Resolución del TEAC, de fecha 26 de octubre de 2005, que estimó en parte la reclamación económico- administrativa interpuesta contra acuerdo de la dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de Galicia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 11 de marzo de 2004, en asunto relativo a derivación de responsabilidad por deudas tributarias y cuantía de 956.682,60 euros.

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de febrero de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (doña Camino ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 23 de mayo de 2008, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, infracción por no aplicación, del principio de retroactividad en las disposiciones sancionadoras posteriores más favorables regulado "a sensu contrario" en el art. 9.3 CE, así como en los arts. 128.2 de la Ley 30/1992, y art. 4.3 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente, y confirmado en materia de sanciones tributarias por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias que se citan.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de lo dispuesto en el art. 40.1.1º de la LGT de 1963 . Falta de la condición de Administradora.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de lo dispuesto en el art. 40.1.1º LGT de 1963 . Inexistencia de infracción tributaria. Vulneración del principio de culpabilidad infringiendo la doctrina del TC aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Indebida aplicación de la Sentencia del TC de 8 de junio de 1981 . Interdicción de la responsabilidad objetiva. 4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 37.4 LGT de 1963, y art. 14.2b) del RD 1684/1990. de 20 de diciembre, o el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 37.3 LGT de 1963 en su redacción introducida por la Ley 25/1995, de aplicación en virtud del principio de retroactividad de las normas sancionadoras más favorables regulado a sensu contrario en el art. 9.3 CE .

Terminando por suplicar dicte sentencia con estimación del presente recurso por la que case y revoque la sentencia recurrida en cuanto desestima las pretensiones de la parte recurrente, pronunciando otras más ajustada a Derecho de conformidad con los motivos que se articulan y con lo solicitado en el escrito de demanda en todos y cada uno de sus pedimentos.

El Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 27 de junio de 2008, manifiesta que no sostiene el recurso de casación interpuesto.

Por providencia de la Sala, de fecha 10 de octubre de 2008, se acordó dar traslado a las partes sobre la posible inadmisión del recurso, al estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues aunque la misma quedó fijada en la instancia en 956.682,60 euros, sin embargo, habiéndose producido una acumulación de pretensiones en vía administrativa, sólo una de ellas, concretamente la relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, excede de la cantidad indicada ( arts. 42.1.a ), 41.3 y 86.2.b) LRJCA ). Siendo evacuado el trámite conferido por las partes mediante escritos de fecha 2 6 y 12 de noviembre de 2008, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 16 de marzo de 2009, se acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado.

Por Auto de la Sala, de fecha 4 de junio de 2009, se acordó declarar la admisión del recurso de casación en lo que atañe a la liquidación practicada por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, y la inadmisión del recurso en lo que afecta a las restantes liquidaciones.

Por providencia de 19 de noviembre de 2009, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 19 de enero de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso.

Por providencia de fecha 16 de febrero de 2012, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se estimó en parte el recurso interpuesto por doña Camino contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central estimatoria en parte de la reclamación formulada frente al acuerdo del Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de Galicia de la AEAT, en materia relativa a derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de la entidad FEISUR S.A. de la que era Administradora, por importe de 956.682,60 euros, y que tenían su origen en liquidaciones giradas por el Impuesto sobre Sociedades 1991-1994 y 1997, retenciones IRPF, ejercicios 1992 a 1994 y sanciones derivadas de los conceptos anteriores. El Tribunal de instancia declara que las deudas tributarias derivadas anteriores al 01.01.1992 han de tener el carácter de mancomunadas entre los distintos Administradores de FEISUR. S.A., pero rechaza el resto de las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia se ha interpuesto casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. Por auto de esta Sala de 4 de junio de 2009 se declaró sólo la admisión del recurso respecto de la liquidación correspondiente al ejercicio 1991, inadmitiéndose respecto de los restantes ejercicios, por lo que la presente sentencia únicamente afectará al indicado ejercicio. El Abogado del Estado que inicialmente había interpuesto casación se apartó de ella, por lo que su recurso fue declarado desierto por auto de 16 de marzo de 2009.

En el primer motivo de casación se aduce la no aplicación del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras posteriores más favorables, en cuanto a la no aplicación del plazo de cuatro años que para la prescripción de las infracciones tributarias se estableció en la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente, en relación con el ejercicio 1991, ya que siendo el "dies a quo" el 25 de julio de 1992 -fecha en que terminaba el plazo para presentar la declaración-, las actuaciones inspectoras se iniciaron el 14 de julio de 1997, ya transcurrido dicho plazo. En consecuencia, prescrita la infracción del sujeto pasivo, no cabe derivar la responsabilidad para el Administrador.

El motivo debe declarase inadmisible por las mismas razones que las expresadas en la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2012, dictada en la casación entablada por el otro Administrador de la misma Sociedad. Se dijo en esa sentencia que:

sentencia de 15 de diciembre de 2011, el acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable subsidiario adquiere los derechos del sujeto pasivo y puede impugnar, por tanto, la liquidación o la propia declaración de responsabilidad, tal como previene el art. 165.h) de la LGT y el derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe la menor duda de que el cuestionamiento hecho por la parte en torno a la sanción como llave exclusiva de entrada a aquella declaración está dentro del ámbito de sus potestades de objeción a la procedencia de la dirigida contra él.

No obstante, en este caso concreto se nos presenta un óbice procesal, que es el que nos marca el Auto de inadmisión parcial antes referenciado de 3 de marzo de 2011, que limitó el conocimiento casacional a la liquidación del ejercicio de 1991, sin incluir, por tanto a la sanción, lo que impide que nos pronunciemos sobre una prescripción de la misma que ha sido negada con firmeza jurisdiccional en la sentencia recurrida, a la que en este punto no podemos someter a revisión, lo que nos obliga también a inadmitir el motivo cuarto, en cuanto que en el mismo se plantea asimismo una cuestión relativa a la sanción".>>

Las mismas razones anteriores llevan a inadmitir también el último de los motivos articulados en el escrito de interposición.

En el segundo motivo aduce la recurrente que no ha sido Administradora de la Sociedad, por lo que no puede derivarse responsabilidad en su persona. Señala que aunque en la escritura de 9 de marzo de 1989 figura su nombramiento, no estaba presente en el momento de su designación, por lo que no pudo aceptar dicho cargo, pese a la inscripción que de forma inexplicable figura en el Registro Mercantil. Añade que se ha aportado prueba suficiente de que no ha intervenido en escrituras otorgadas por la entidad, ni en las actuaciones ante la Administración Tributaria.

El Tribunal de instancia en relación con esta cuestión razonó lo siguiente:

art. 79 de la Ley General tributaria, por "dejar de ingresar, dentro de los plazos reglamentariamente señalados, la totalidad o parte de la deuda tributaria...", en la forma especificada por el actuario. Siendo obvio por tanto que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (Artículos 127 a 129 y 141 del Texto Refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1.989, antiguos artículos 76 a 79 ), no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante.

Por lo que, concurriendo el requisito de la conducta omisiva, suficiente para aquellas infracciones cometidas con posterioridad al 26 de abril de 1.985, y constando que la actora fue nombrada Administradora de la Sociedad en fecha 9 de marzo de 1.989, hasta el día 29 de enero de 1.998, en que tuvo lugar la inscripción de su cese en el Registro Mercantil, siendo por tanto administradora durante los periodos a los que se refiere el Acuerdo de Derivación de Responsabilidad, es obvio que debe responder de la totalidad de la deuda tributaria que se le imputa, por importe de 956.682,60 euros, sin necesidad de ninguna otra prueba sobre la culpabilidad o no en su actuación, comprensiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 58 de la LGT de las cuotas, intereses de demora y sanciones que procedan.

No es posible, al margen de lo anterior, acoger en forma alguna favorable las circunstancias que se alegan a través del escrito de demanda, en el sentido de que la recurrente jamás ha sido de administradora de FEISUR, S.A., ni desde el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista fáctico, ya que como viene a admitir en el propio escrito de recurso, su nombramiento inicial como administradora solidaria de dicha empresa deriva de la escritura otorgada en fecha 9 de marzo de 1.989, ante el Notario de Santiago de Compostela D. Ildefonso Sánchez Mera, con número 1054 de su protocolo general, y si bien afirma que no comparece ante el Notario personalmente, lo hizo a través de su marido D. Constantino, en virtud de poder general que le había conferido en fecha 30 de mayo de 1.978, siendo éste el verdadero administrador de la Sociedad. Pero ello no puede eximirle en ningún caso de responsabilidad por los actos sociales, en tanto en cuanto se mantenga vigente el cargo de Administradora para el que fue nombrada en su día, sin que a ello obste incluso la delegación en un Consejero Delegado de todas y cada una de las facultades que por Ley y estatutariamente corresponden al Consejo de Administración, salvo las indelegables por Ley, pues ello es conforme a lo que la legislación reguladora de las Sociedades Anónimas dispone en cuanto a la regulación del Consejo de Administración, ya que el art. 141 L.S.A . le faculta, al regular su régimen interno y delegación de facultades, a designar de su seno uno o más Consejeros Delegados, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona. Pero la existencia de Consejero Delegado o Apoderado no implica un desplazamiento del Consejo de Administración en el ejercicio de su cargo, sino sólo que se designa una o varias personas que pueden actuar en su nombre, con la consecuencia de que los actos de estas personas le vinculan como si fueran propios, siendo responsables de los mismos con igual alcance que el comitente lo es respecto de la actuación del comisionista.

Y el art. 40.1 de la Ley General Tributaria hace responsables a los administradores no sólo por sus actos propios como tales, sino también cuando "consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan". En este sentido, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 108 y 109 del Reglamento de Registro Mercantil de 1956 (ahora, arts. 138 a 148, del Reglamento de 1996), la inscripción del acuerdo de nombramiento de los Administradores de las sociedades, tiene eficacia frente a terceros a partir de la aceptación del cargo por parte del designado, de forma que desde la perspectiva de las normas mercantiles, dicha persona ostenta el cargo con los derechos y obligaciones inherentes al mismo en todo caso, y aunque no ejerza en la práctica como Administrador. Igual sucede con la dimisión o renuncia del cargo, para cuya eficacia se requiere su inscripción en el Registro Mercantil. Por lo que el presente motivo ha de ser desestimado forzosamente".>>

El motivo debe desestimarse, pues el elemento esencial tenido en cuenta para acreditar tal condición de Administradora es el de la inscripción en el Registro Mercantil, conforme se infiere de los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, constando además su aceptación a través de su marido, que ostentaba su representación en virtud de poder conferido en 30 de mayo de 1978. La no realización de actos de administración, no es suficiente para negar tal condición, ya que tales actos pueden realizarse a través de otros medios, o de delegaciones en otras personas.

En el siguiente motivo se alega infracción del principio de culpabilidad, infringiendo la sentencia la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia de 8 de junio de 1981 y el principio que somete a interdicción la responsabilidad objetiva.

El planteamiento del motivo lo hace la parte bajo una doble faceta: la de que faltaría la comisión por parte de FEISUR S.A. de infracción tributaria en relación con el impuesto de sociedades del año 1991, y la de que, en todo caso no habría culpabilidad alguna en la conducta de la administradora.

En relación con el primer aspecto, el motivo debe desestimarse por la misma razón que se desestimó el primero de los examinados: la firmeza de la declaración judicial de existencia de infracción.

Respecto del segundo aspecto hay que concluir con la sentencia recurrida que hubo culpabilidad en la administradora, en el sentido de haber obrado con pasividad o consentido el incumplimiento determinante de la infracción. En dicha sentencia se razona que:

Por ello nos encontramos con que la actora, como administradora societaria, había de conocer la situación de la entidad reflejada en las declaraciones de los tributos cuyas deudas le han sido derivadas".>>

En consecuencia, en estas condiciones fácticas descritas en la sentencia, firme la declaración de infracción tributaria, no puede ignorarse que, al menos por vía de pasividad o de consentimiento, la relación de la recurrente con aquella resulta engarzada con plena lógica por la Sala sentenciadora.

La cuestión planteada en el motivo siguiente ha sido ya resuelta en la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2012 antes citada. En ella se dijo que:

En el tercer motivo, el recurrente considera que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 37.4 de la Ley 230/63 y 14.2.b) del Real Decreto 1684/1990, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

Destaca la parte que en la sentencia se afirma que

"Obran en el expediente las actas de Inspección en las que se describen los hechos y datos que determinan que se califique la conducta como constitutiva de infracción tributaria grave, así, respecto del Impuesto de Sociedades se consignan las causas que motivan el aumento de la base imponible y en concreto respecto a la liquidación de 1991 esta liquidación fue confirmada por el TEAC en fecha 24 septiembre 2003 por lo que no es posible debatir nuevamente aquellos puntos de discrepancia del recurrente con la liquidación".

Por eso concluye que con dicha afirmación se ataca de forma directa y tajante lo dispuesto en los artículos meritados, en cuanto que confieren al responsable subsidiario "los derechos del deudor principal" ( art. 37.4 de la LGT ), así como los medios de impugnación que pudiese ejercitar tanto contra la liquidación practicada como contra la extensión y fundamento de la responsabilidad (art. 14.2.b del Rgt)".

Ciertamente, si como hemos dicho en el segundo fundamento de derecho de esta misma sentencia, el acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye al responsable subsidiario en titular de los derechos del sujeto pasivo y por eso puede impugnar tanto la liquidación como la propia declaración de responsabilidad, resulta obvio que, tomada en abstracto y en términos tan absolutos, la declaración que hemos reproducido de la sentencia recurrida no es acorde a derecho, y por eso el motivo debe de ser estimado, por lo que en este punto nuestro pronunciamiento ha de hacerse en términos de instancia.

Y es en estos términos que, no obstante, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.

Por lo que se refiere a la liquidación del año 1991, la resolución definitiva de la Administración es la confirmada por el TEAC en fecha 12 de septiembre de 2003.

La parte recurrente nos dice, sin embargo, que tiene en su favor nuevos argumentos no esgrimidos por el deudor principal y que harían que la liquidación resultase de todo improcedente, habida cuenta de que la deuda trae causa principalmente de no considerar partida deducible los resultados extraordinarios negativos declarados por FEISUR en el momento de la constitución de la sociedad MIRADOR mediante la aportación de su porcentaje de participación en la edificación del complejo urbanístico El Mirador, en la Urbanización Summenland, en San Bartolomé de Tirajana, incrementando por eso la Administración la base imponible declarada en 237.051.448 pts., siendo así que, según el recurrente, la realidad del quebranto había sido real, no solo como lo acreditaría el informe pericial en su día aportado por la obligada principal, sino por la evidencia de que la pérdida quedó confirmada con posterioridad, cuando la entidad MIRADOR vendió a terceros la promoción en San Bartolomé de Tirajana en 14 de junio de 1996, en que la Administración Tributaria tomó como valor de mercado de MIRADOR a 28 de enero de 1987 (fecha en la que FEISUR vende sus participaciones accionariales a MIRADOR) el que se desprende del balance de 31 de diciembre de 1996, es decir, 21.669 pts. por acción.

Por lo tanto -nos dice el recurrente- la pérdida que FEISUR se toma en 1991 se consolida y hace patente en el momento en que MIRADOR transmite a terceros, en 1996, esa promoción inmobiliaria.

El dato es insuficiente para mover, en la perspectiva del responsable subsidiario, la posición fijada definitivamente por la Administración con respecto al deudor tributario principal en la citada resolución del TEAC: lo que hubiere acontecido en los cinco años intermedios entre los ejercicios de 1991 y 1996 habrá de tener su repercusión en las actuaciones fiscales correspondientes a este último año, pero en ningún caso es prueba con eficacia suficiente para alterar la conclusión firme alcanzada en relación con el primero de los años citados, que es el concernido por este proceso. Finalmente, en cuanto al argumento basado en las opciones para registrar contablemente la pérdida, únicamente anotar que con relación al año 1991 -que es el regularizado por la Inspección- lo acontecido fue que la pérdida no se aceptó, en términos que, como hemos dejado indicado, no ha sido enervado por el recurrente y que, por tanto, cualquier opción habría que referirla, en su caso, al ejercicio de 1996, si hubiere lugar a ello".>>

El motivo, por tanto, debe estimarse, aunque debe desestimarse la pretensión ejercida ante el Tribunal de instancia sobre esta cuestión.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,