STS, 16 de Mayo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia el 11 de septiembre de 2008, por la que desestimó los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por la representación de don Romeo y don Carlos Daniel contra la resolución adoptada el 15 de junio de 2006 por el Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, en la que se acordó la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan Parcial del SUP R4 Cornisa del Zacatín.

La sentencia delimita el objeto del recurso, y los fundamentos de hecho que tienen relieve para su resolución, del modo siguiente:

El Plan General vigente en Alcalá de Guadaira delimita el sector de suelo urbanizable sectorizado R4 Cornisa del Zacatín, con una superficie total de 34,70 has, con los objetivos fundamentales de formalizar la fachada noroeste de la ciudad, reequipando este cuadrante con dotaciones generales, así como ejecutar la Ronda Oeste para unir la A-92 con la carretera Venta de la Liebre . En fecha 18 de diciembre de 1996, la Corporación Municipal en Pleno, acordó, aprobar definitivamente el Plan Parcial que determina la ordenación pormenorizada del SUP-R4, quedando el sector dividido en cuatro unidades de ejecución, con el siguiente grado de desarrollo: UE-Norte (Urbanización completa y edificada en torno al 80% de las parcelas resultantes), UE- Centro (Urbanización en ejecución y licencias de obras solicitadas), UE-Sur y UE-Barriada (ambas sin desarrollar). En fecha 30 de junio de 2004, la entidad Grupo Prasa, propietaria de la totalidad de los terrenos incluidos en la UE-Centro y del 96%, de los terrenos incluidos en la UE-Sur, y el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira suscribieron convenio urbanístico para el desarrollo de las mismas. En fecha 18 de marzo de 2005, la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, acuerda la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del PGOU, relativa al sector SUP-R4. La modificación se tramitó en cumplimiento de la estipulación primera del convenio urbanístico relativa a la tramitación de una modificación puntual de elementos del PGOU, en el ámbito del sector SUP-R4 Cornisa del Zacatín, con mantenimiento de los parámetros máximos de edificabilidad y número de viviendas fijados por el mismo, se incremente el aprovechamiento actual, que pasará a 189.424 ua, posibilitando la compensación del incremento de gastos de urbanización ocasionados en la Unidades de Ejecución Centro y Sur, con un nuevo reparto de la edificabilidad por usos lucrativos, que permitiría aumentar la correspondiente a Usos Terciarios y Vivienda Colectiva, en régimen libre, y por ello, el fomento y la valoración y mejora de la imagen urbana del acceso Oeste a la ciudad. Como consecuencia de lo anterior se procedió a la modificación del Plan Parcial con la finalidad de adecuación del mismo a las directrices de planeamiento de rango superior que desarrolla, concretamente el plan general y su modificación, debido a que el sector es soporte del desarrollo del tramo urbano de la Ronda Oeste y su enlace con el Puente del Dragón, dándole acogida en su diseño y estructuración, de acuerdo con las características topográficas y paisajísticas del terreno, con adaptación de la ordenación al nuevo diseño del sistema general de comunicaciones, con introducción de una rotonda de acceso al sector que enlace con nuevo Puente del Dragón y redimensionamiento de la Ronda Oeste, y como se dijo con anterioridad a los nuevos parámetros urbanísticos introducidos por la Modificación del Plan General de Alcalá de Guadaira. Contra la aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial se interpone el presente recurso contencioso administrativo

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Tras este planteamiento la sentencia rechaza, en primer lugar, la pretensión de los demandantes de que se declare la nulidad del Plan Parcial porque se trate de un acto revocatorio de derechos declarados en el acuerdo anterior de aprobación del Plan Parcial del mismo sector, que implicaría la anulación de importantes derechos urbanísticos y sólo habría podido llevarse a cabo a través del procedimiento de revisión de oficio contemplado en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC):

«Se alega por la parte actora la nulidad del acto impugnado por tratarse de un acto revocatorio de derechos declarados en el acuerdo anterior de aprobación del Plan Parcial del mismo sector. No es procedente la alegación, pues la normativa ha sido objeto de modificación en virtud de la satisfacción de intereses públicos, de ahí que se procediera a la modificación con la finalidad de ejecución del planeamiento, en consonancia y adecuación de una normativa de superior grado, concretamente la modificación a su vez del plan general. Como posteriormente se indicará la potestad de variación de la normativa urbanística está motivada y justificada sin que por tanto la actuación haya sido arbitraria. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008, que remite a su vez a la de 19 de diciembre de 2007, según la cual: "Los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, y así lo tiene reconocido una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo". Sobre la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de planeamiento no se puede hacer cuestión, por lo antedicho, pero ello, no es la razón por la que no se puede estimar la alegación de la actora, sino la expuesta con anterioridad. Efectivamente tras la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la revisión de oficio, no sólo es procedente respecto de los actos nulos de pleno derecho, sino también como se recoge en el art. 102.2, respecto de las disposiciones administrativas, diferenciándose la regulación respecto de los actos administrativos, en que en la revisión de éstos puede instarse por el interesado o de oficio por la Administración y en que el informe del órgano consultivo favorable vincula a la Administración, pues la dicción legal utiliza el término "declararán"; en tanto que la revisión de disposiciones administrativas o reglamentos, siempre se inicia de oficio y la dicción del precepto utiliza el término "podrá" declarar la nulidad, por lo que el informe favorable del órgano consultivo no vincula a la Administración. Ya se han expuesto las razones por las que no procede la asunción de la alegación de la actora, que no son otras que la potestad de variación de la normativa urbanística y por ende del planeamiento y no por las contra alegaciones vertidas sobre la imposibilidad de revisión de oficio de reglamentos, lo que supone a su vez la improcedencia de ciertas descalificaciones jurídicas de la dirección procesal de una de las partes codemandadas, lejanas a la obligada cortesía forense".

Después de hacer mérito de la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el carácter discrecional de la potestad de planeamiento y el ius variandi del planificador urbanístico descarta la existencia de arbitrariedad en la modificación del planeamiento controvertido y declara que no cabe esgrimir frente a la nulidad invocada el hecho de que el planeamiento cuestionado se ha modificado en virtud de un convenio urbanístico, pues eso no legitima en ningún caso las modificaciones o revocaciones de actos declarativos de derechos. Estas alegaciones son desestimadas por los siguientes argumentos:

Con anterioridad en la narración de hechos se han expuestos las razones, fundamentos y objetivos de la modificación del Plan Parcial, que con mayor especificación se contienen en el capítulo IV de la Memoria del instrumento de planeamiento, por lo que no puede hablarse de arbitrariedad en la modificación de la normativa. No es procedente tampoco la alegación de que por un convenio urbanístico se haya procedido a la alteración del anterior ordenamiento urbanístico. En ejecución del planeamiento para la satisfacción de intereses públicos la Administración puede celebrar acuerdos con los particulares igualmente interesados en la ejecución, siempre y cuando se respeten los principios generales de contratación del art. 4 del RDLeg. 2/2000 y 111 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, pues los conciertos y los contratos, podrán establecer los pactos y condiciones que se tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de una buena administración, por tanto, se pueden celebrar incluso contratos y convenios atípicos en los términos indicados y con adecuación a la legislación urbanística. Con la clara salvedad de que los supuestos pactos no pueden contradecir la potestad de planeamiento, ni su validez puede condicionar el planeamiento futuro, que debe prevalecer procediendo en su caso la resolución de los convenios, conforme a la normativa civil, así lo expresa la sentencia de 13 de julio de 1990. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999, indica que "la Administración, como dice la sentencia de 5 de diciembre de 1992, no puede desligarse del contenido de un convenio ni revocarlo más que declarándolo lesivo para el interés público e impugnándolo ante esta jurisdicción, conforme establecía a la sazón el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y no puede, además, olvidarse lo que en relación con la interpretación de las cláusulas de los contratos disponen los artículos 1288 y 1285 del Código civil, que impiden que su oscuridad pueda favorecer a la parte que la ha ocasionado e imponen que el sentido de las dudosas se fije en relación con el conjunto" En el supuesto que se enjuicia no se infringe la doctrina expuesta con anterioridad, en la medida en que la Administración con la finalidad de reordenar la unidad de ejecución suscribe el convenio con el Grupo Prasa de 30 de junio de 2004, el cual, no supone en modo alguno infracción de la potestad de planeamiento, el indicado convenio, no modifica la normativa urbanística, sino que en virtud del mismo, la Administración se compromete a la modificación de aquélla, con los correspondientes procedimientos urbanísticos independientes del convenio, en los que las partes interesadas pueden formular sus defensas, en base al principio de contradicción y en los que se procederá a la modificación normativa, en aras de los intereses públicos que persiguen los indicados procedimientos urbanísticos

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Finalmente, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia expone unas consideraciones acerca de la racionalidad y adecuación a Derecho del plan cuestionado, señalando que:

A mayor abundamiento debe indicarse que la modificación del Plan Parcial, es consecuencia de las previsiones de la modificación a su vez del Plan General. La modificación tuvo por objeto adaptar la ordenación del SUP-R-4 a los nuevos parámetros urbanísticos introducidos por la modificación del PGOU, que no fue impugnada por la parte actora. Lo anterior supone que no exista infracción del art. 37.2 de la Ley 7/2002, pues la determinación de zonas verdes, se verificó por la modificación puntual del PGOU, que ya se ha dicho no fue impugnada, de ahí, que se desvanezca la alegación de infracción del precepto por no informar el órgano consultivo en la modificación del Plan Parcial, cuando se debía de haber formulado, la indicada alegación, de haberse impugnado la modificación del PGOU.

Por lo que se refiere a la incompatibilidad de las edificaciones con el Plan Parcial, tiene su fundamento en el art. 4.1 .c) que exige la reordenación de la zona del denominado Mirador de la Blanca Paloma, que supone la cara noroeste del sector, la ocupada concretamente por la UE-SUR-1 y la UE-SUR- 2, con obtención de áreas libres para abrir espacios libres. Así mismo en el art. 4.2 a) se indica que la ampliación de la nueva Ronda Urbana Oeste, marca los criterios de parcelación y de edificación y en los apartados b) y c) se señala que las reservas para dotaciones de diferentes tipologías, se concentran en zonas unificadas para mejor disfrute y en los supuestos de áreas libres, para facilitar que la vista actual de la ciudad y de su castillo. A lo anterior ha de unirse lo expresado en informes técnicos obrantes al filio 8 y 142 del expediente administrativo.

La nueva ordenación es la que justifica la incompatibilidad de las edificaciones con el planeamiento aprobado y tiene su fundamento legal en el art. 3.1 c) de la Ley 7/2002, que establece como uno de los fines de la actividad urbanística la de subordinar los usos del suelo y las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por la Ley, y en su virtud, por la ordenación urbanística. La existencia en el sector de otras unidades de ejecución con edificaciones compatibles no supone una discriminación incompatible con el principio de igualdad, sino que la distinta localización geográfica determina a su vez un trato jurídico diferente. Por otra parte, la clasificación del suelo es propia de los instrumentos de ordenación generales y no de instrumentos como el presente, cuya función primordial es el desarrollo de planes superiores, por ello es irrelevante la insistencia en la clasificación urbana de los terrenos, que además no ha sido probada debidamente. La clasificación del suelo es la de urbanizable programado tal y como se recoge en el PGOU y que se ha dicho no se impugnó. Tampoco debe olvidarse que la compatibilidad de las edificaciones y su discusión a efectos de indemnización, debe derivarse a la fase de ejecución de la modificación del plan parcial, en virtud del correspondiente proyecto de reparcelación, a tenor de lo dispuesto en el art. 113 g) de la Ley 7/2002 . En cuanto a la delimitación de la UE SUR-2 con carácter discontinuo, tiene su amparo legal en el art. 105.2 de la Ley 7/2002, en base a las especiales características de la actividad de ejecución determinada por la necesidad de ejecución de la ronda de circunvalación urbana, que supone la evitación de agrupamientos de propietarios. Por lo que se refiere a la adopción para la unidad UE-SUR-2, del sistema de cooperación para la ejecución, su discusión ha de remitirse a la indicada fase de ejecución; no obstante se justifica en que el PGOU es de 1994, el primer Plan Parcial de 1996 y la indicada unidad de ejecución trece años después no se había desarrollado, de ahí, el cambio de sistema de ejecución por el de cooperación, en el que tiene mayor capacidad de exigencia la Administración, con independencia de que en la susodicha fase de ejecución, se pueda volver a instar el cambio de sistema por el de compensación y es donde se deben valorar las fincas a efectos de equilibrio de beneficios y cargas. Por último, no existe infracción del art. 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, pues el precepto indica que a efectos de distribución equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización no se podrán delimitar polígonos dentro de un mismo sector cuyas diferencias de aprovechamiento entre sí con relación al aprovechamiento del sector sea superior al 15 %. Por tanto, la referencia y las diferencias no han de tomarse entre ellos, sino con respecto al aprovechamiento tipo del sector en el que están ubicadas las unidades de ejecución, lo que se cumple en el plan parcial aprobado

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Finalmente la Sala desestimó el recurso con el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución se recoge en el primer fundamento de Derecho de esta sentencia, la que confirmamos por ser acorde con el Orden Jurídico. Sin costas".

La parte demandante preparó recurso de casación contra esta sentencia; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de don Romeo y don Carlos Daniel, presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 30 de abril de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 8 de mayo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Romeo y Don Carlos Daniel contra la resolución de 15 de junio de 2006 del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan Parcial del SUP R4 Cornisa del Zacatín, por las razones que hemos expuesto en el extracto de antecedentes.

La representación de don Romeo y don Carlos Daniel formula cuatro motivos de casación contra dicha sentencia, todos ellos al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

El Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira objeta en su contrarrecurso que el escrito de interposición reproduce literalmente la demanda formulada en la instancia y no contiene una crítica fundada de la sentencia que se recurre. La objeción es acertada en lo que se refiere a la exposición de antecedentes, pero no prospera como causa de inadmisión porque esa exposición carece de relieve a efectos de nuestra respuesta en casación. En lo demás, examinaremos en cuanto al fondo los motivos planteados, sin acoger la objeción que opone el Ayuntamiento recurrido.

El primer motivo de casación, se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la LRJCA . Denuncia la infracción del artículo 70.2 LRJCA, en relación con el 9.3 CE, por no haber acogido la sentencia de instancia el alegato sobre arbitrariedad y desviación de poder. Habría incurrido en dichos vicios la Administración al suscribir un convenio urbanístico con el grupo PRA, S.A., porque dicho convenio estaría alejado, se dice, del interés general y guiado por el propósito de favorecer los intereses particulares dicho grupo.

El motivo es inconsistente y no puede prosperar.

La representación de los recurrentes se limita a afirmar en forma apodíctica que la actuación municipal incurrió en arbitrariedad y desviación de poder pero nada se alega para rebatir o contrarrestar lo que declara la sentencia de instancia sobre la cuestión. El Tribunal a quo señaló en su sentencia que en virtud del convenio suscrito con el Grupo empresarial PRA, S.A. la Administración únicamente se comprometió a promover una modificación de la normativa urbanística que, como tal, sólo podría realizarse a través de los correspondientes procedimientos urbanísticos independientes del convenio, en los que las partes interesadas podrían defender sus intereses. Nada eficaz se dice en este primer motivo de casación para rebatir esa fundada apreciación. Olvida la parte recurrente además que, como opone el contrarrecurso del Grupo de empresas PRA, S.A., que el objeto del proceso es únicamente la modificación puntual del Plan Parcial del SUP R4 «Cornisa del Zacatín», no siendo objeto de impugnación convenio urbanístico alguno y no habiendo recurrido tampoco los actores la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana relativa al Sector SUP R-4 de que trae causa el Plan Parcial.

No ha de olvidarse que, según jurisprudencia constante de esta Sala, [por todas, sentencia de 4 de abril de 2011 (Casación 1636/2007)] en el recurso de casación el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

Por lo demás, para que hubiera podido prosperar el motivo, la parte recurrente debería haber dirigido su esfuerzo argumental a razonar la existencia de arbitrariedad y desviación de poder no tanto en el convenio urbanístico sino en el plan directamente impugnado, pues, como hemos recordado en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2011 (Casación 1000/2007 ) aunque el convenio o acto convencional en cuestión se dirija a preparar y poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una realidad o un acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan, de manera que no hay que confundir los supuestos vicios del convenio urbanístico con los vicios de la modificación del Plan; y en este caso la parte recurrente, en este primer motivo, se limita a afirmar de forma sucinta que el convenio urbanístico al que se refiere era arbitrario y que el plan impugnado lo asumió, pero no razona ni justifica una cosa ni la otra.

Por añadidura, como también hemos recordado en la referida sentencia de 28 de febrero de 2011, para que prospere la afirmación de la desviación teleológica del ejercicio de las potestades administrativas resulta necesario que quien la invoca pruebe cumplidamente los hechos en que la fundamenta, no siendo suficiente su desnuda alegación, como aquí ocurre.

Se podría dar la razón en este caso a la objeción de la representación del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, pero rechazamos el motivo por razones de fondo.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 102.2 de la Ley 30/1992, de 28 de Noviembre, 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 33 de la Constitución relativos a la garantía patrimonial en el ámbito de la expropiación forzosa.

En el desarrollo argumental del motivo sostiene la recurrente que el Plan modificado reconocía determinados derechos a los demandantes que habían sido patrimonializados por éstos y que han sido desconocidos por la nueva normativa aprobada sin mediar la preceptiva indemnización, y sin seguir, como a su juicio correspondía, el pertinente procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad del plan en cuya virtud esos derechos se adquirieron.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

La alegación del recurrente sobre la necesidad de seguir el procedimiento de revisión de oficio para dejar sin efecto el planeamiento anterior al ahora controvertido carece de fundamento. Como declara la sentencia de 2 de febrero de 2012 (Casación nº 2463/2009 ) el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración comporta, con toda evidencia, la posibilidad de reformar lo previamente reglamentado pues nada impide que la Administración sustituya los reglamentos que ha dictado por otros nuevos, sin necesidad de seguir a tal efecto el procedimiento de revisión de oficio del artículo 102 precitado (acerca del cual no deja de ser oportuno recordar que según jurisprudencia uniforme la posible revisión de oficio de las disposiciones generales nulas no opera, en ningún caso, como acción de nulidad) [Cfr., por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2011 (Casación 4743/200 )]. La parte recurrente obvia además la motivación jurídica de la sentencia recurrida y, en especial su cita del artículo 113.g) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, por mor del cual, señala la sentencia, la determinación de los derechos indemnizatorios que pudieran corresponder a los titulares de edificaciones existentes deberán ventilarse en el correspondiente proyecto de reparcelación. No cabe por tanto afirmar que la sentencia de instancia niegue a los recurrentes los derechos indemnizatorios que pudieran eventualmente asistirles, sino que se limita a remitir su ponderación al momento de ejecución del Plan parcial impugnado, y, en concreto, al momento de la sustanciación del instituto reparcelatorio; no siendo ocioso añadir que el criterio adoptado por la Sala de instancia resulta coherente con la regla contenida en los artículos 89 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto [ Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 2011 (Recurso de Casación núm. 5604/2007 )].

En fin, la recurrente insiste en que el plan parcial anterior, modificado por el ahora cuestionado, le reconocía derechos que habían sido patrimonializados y cuya privación por obra del nuevo plan debe ser indemnizada, pero conforme al artículo 2.2 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998, aplicable al caso, la ordenación del uso de los terrenos, establecida en el planeamiento, no confiere derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes, lo que remite a los supuestos contemplados en el artículo 41 de la misma Ley 6/1998, a cuyo tenor para que la modificación o revisión del Planeamiento pueda dar lugar a indemnización es exigible que esa modificación o revisión resulte determinante de la reducción del aprovechamiento antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución o cuando ésta no se hubiese llevado a cabo por causas imputables a la Administración; resultando que sobre estas concretas cuestiones -que serían las verdaderamente determinantes del reconocimiento del derecho a indemnización que se reclama en este segundo motivo- nada se razona en el escrito de interposición del recurso de casación, que se limita de nuevo a afirmar apodícticamente que los recurrentes han sido privados de derechos ya patrimonializados, sin explicar ni justificar la concurrencia de los requisitos para que pueda apreciarse y declararse la procedencia de tal indemnización.

Se desestima el motivo.

En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del Art. 88.1.d) LRJCA se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 6 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía y 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones .

Este motivo merece la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

De los preceptos que se citan como infringidos, hay que descartar sin necesidad de mayores consideraciones el artículo 6 de la Ley autonómica 7/2002, por aplicación del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, que veda la invocación en casación del Derecho autonómico. Cuando se alega, en fin, la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley o de prohibición de tratamientos diferenciados ante supuestos equivalentes, resulta imprescindible verificar que los supuestos y situaciones de contraste que se quieren traer a la comparación, sean efectivamente iguales [ Sentencia de 30 junio 2011 (Casación 4207/2007 )]; y ello no es posible con los datos que se ofrecen en este motivo, por la sencilla razón de que no se trae a colación y menos aún se justifica un término de contraste adecuado para verificar la real existencia de esa denunciada discriminación. Nuevamente, el motivo casacional se mueve más en el terreno de las afirmaciones apodícticas que en el de las razones justificadas.

Tiene razón el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira cuando señala en su contrarrecurso que la cita del artículo 46 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, que también se hace en este motivo, supone la introducción de una infracción normativa no mencionada en la preparación del recurso, lo que comporta la infracción del artículo 89.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 88.1 de la misma Ley, en cuya virtud el recurrente ha de indicar en el escrito de preparación del recurso los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o el contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar. Pueden verse en este sentido, entre otros muchos, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 7 de julio de 2011 (casación 2938/2010 ) y 10 de noviembre de 2011 (casación 5799/2010 ).

Distinta suerte va a merecer el cuarto y último motivo de casación. Se formula, como los anteriores, al amparo del Art. 88.1.d) LRJCA . Se denuncia en él, de forma correcta y bien argumentada, la infracción por la sentencia del artículo 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (en adelante RGU).

El precepto invocado establece que: "a los efectos de hacer posible la distribución equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización no se podrán delimitar polígonos dentro de un mismo sector cuyas diferencias de aprovechamiento entre sí con relación al aprovechamiento del sector sea superior al 15 por cien". La Sala de instancia interpreta el artículo en el sentido, arriba transcrito, de que dicho 15% no se mide mediante su cómputo entre los polígonos sino con respecto al aprovechamiento tipo del sector, lo que se cumple en el Plan parcial aprobado.

Asiste la razón a la parte recurrente que sostiene, en cambio, que la diferencia del 15% se mide con respecto a los polígonos entre sí.

Antes de entrar en el examen de la cuestión es necesario indicar que se ha alegado por las partes recurridas que tanto este artículo 36.2 del RGU como el artículo 46 del precitado Reglamento de Planeamiento Urbanístico tienen naturaleza a efectos de esta casación de Derecho autonómico, basando tal aseveración en que la disposición transitoria novena de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002 establece que, mientras no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario a que se refiere la disposición final única de la misma Ley, seguirán aplicándose en la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma supletoria y en lo que sea compatible con esta Ley y otras disposiciones vigentes, dichos reglamentos.

La alegación no prospera. La sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2010 (Casación nº 1485/2006 ) señala que:

En cuanto a la pretendida conversión del Reglamento de Planeamiento en Derecho autonómico por virtud de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, debe notarse [....] que la Disposición Transitoria Novena de esta Ley 7/2002 no transmuta el Reglamento de Planeamiento en Derecho autonómico, pues se limita a declarar la aplicación supletoria de éste en lo que resulta compatible con la Ley; lo mismo se dispone con relación a los otros dos Reglamentos estatales de 1978, de Gestión y de Disciplina Urbanística en tanto no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario de la propia Ley autonómica. Por tanto, ello nada nuevo añade la mencionada Ley 7/2002 en lo que se refiere a los reglamentos estatales, que continúan siendo de aplicación supletoria

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En la sentencia de esta Sala, de 1 de diciembre de 2011 (Casación nº 632/2008 ) se ha rechazado la posibilidad de invocar en casación el mismo artículo 36.2 del Reglamento estatal de Gestión Urbanística en un caso no equiparable al actual ya que no ocurre ahora, como acontecía en aquél, que la Comunidad Autónoma haya aprobado un reglamento que incorpore la misma regla como Derecho autonómico; la Ley andaluza se limita a mantener la supletoriedad del Derecho estatal, que por ello continúa caracterizado como tal, por lo que procede entrar en la queja que se formula.

La interpretación de la regla contenida en el artículo 36.2 del RGU efectuada por la Sala de instancia no puede compartirse, por lo que el motivo ha de ser estimado.

La aplicación del artículo 36.2 del Reglamento de Gestión tenía sentido, y lo mantiene en la actualidad, como un requisito técnico necesario para la delimitación de polígonos y unidades de actuación en suelo urbanizable.

El artículo 117.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 determinaba, como exigencias para los polígonos, que pudiesen asumir las cesiones de suelo que imponía el planeamiento, que fuese factible la distribución de beneficios y cargas en la urbanización y que se pudiese justificar, tanto técnica como económicamente, la autonomía de la actuación. El aspecto esencial que se discute en este motivo es el de la distribución de beneficios y cargas a que atiende el artículo 36.2 RGU [Cfr., sentencias de 6 de octubre de 2010 ( Casación 2283/2006), de 3 de febrero de 2010 ( Casación 7333/2005), de 23 de diciembre de 2009 ) y de 17 de febrero de 1997 ( Apelación 9887/1991 )].

A tal efecto lo que el artículo 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística prohíbe es la delimitación de polígonos (en este caso unidades de ejecución en suelo urbanizable) cuando la diferencia de aprovechamiento entre ellos sea superior al quince por ciento con relación al aprovechamiento del sector. El precepto se refiere a la diferencia de aprovechamientos " entre sí " (que, como bien dice la parte, no significa otra cosa que " entre ellos "), por lo que compara el aprovechamiento de la unidad de ejecución "a" y el de la unidad de ejecución "b"; y no el aprovechamiento de la unidad de ejecución "a" y el medio del sector y el de la unidad de ejecución "b" y el medio del sector. Y esa diferencia entre las unidades no puede ser superior al 15% del aprovechamiento medio, que es el que se toma como parámetro de medición de la diferencia y no como punto de referencia de estas, como hace en forma incorrecta la sentencia impugnada.

Lo que la norma pretende, como ha declarado esta Sala en la jurisprudencia que ya se ha citado, es salvaguardar el principio de distribución equitativa de los beneficios y cargas evitando que el aprovechamiento lucrativo de alguno de los polígonos sea superior en más del quince por ciento al aprovechamiento de otro, y se produzca, por ello, una diferencia de aprovechamientos discriminatoria.

Ni la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia ni las alegaciones formuladas por las partes recurridas en sus contrarrecursos han cuestionado la existencia de diferencias de aprovechamiento entre las Unidades de ejecución delimitadas por la modificación del Plan Parcial impugnado superiores al 15 por cien del aprovechamiento medio del sector, limitándose el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira y las entidades Grupo PRA S.A,, y Promociones Inmobiliarias José Recio S.L. a secundar la interpretación jurídica efectuada por la Sentencia de instancia, que no consideramos ajustada a la letra y teleología del precepto, por lo que el motivo de casación debe ser estimado.

Procede, por ello casar y anular la sentencia en este extremo.

Entrando a resolver lo que corresponde, según los términos en los que aparece planteado el debate en la instancia ( artículo 95.2.d) de la LRJCA ), la estimación del cuarto motivo del recurso de casación, que hemos acogido, se corrobora con las pruebas practicadas.

Da esta Sala credibilidad al informe pericial del Arquitecto don Maximiliano, practicado con todas las garantías, que permite apreciar que, como se reflejaba en el informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 23 de mayo de 2006, el Plan Parcial no cumple los requisitos del artículo 36.2 RGU. Conforme a dicha pericia, la UE SUR 1 tiene, dentro del mismo sector del Plan Parcial SUP R-4, diferencias de aprovechamiento superiores al 15 % con todas las demás Unidades de Ejecución, alcanzándose una diferencia entre la UE-SUR 1 y la UE-Barrio del 25, 14% de aprovechamiento, siendo la diferencia con las demás Unidades de 24,36% con relación a la EU-SUR 3; 24,40% con relación a la UE SUR 2; 21, 34 % con relación a la UE CENTRO y 15, 41 % con relación a la UE Norte). Estos cálculos no resultan desvirtuadas por las demás periciales emitidas dado que, como el Sr. Jose Ángel o el Sr Adrian, parten de otros cálculos (+ 15%;-15% de aprovechamiento) o de apreciaciones que esta Sala no comparte, en relación con las ya señaladas.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente declaración de nulidad del instrumento de planeamiento impugnado en el particular relativo a la delimitación indebida de las unidades de ejecución efectuadas por la modificación del Plan Parcial aprobado. Dicha delimitación no se ajusta a la Ley como consecuencia de la existencia de evidentes diferencias de aprovechamiento que les impiden servir de marco para la operación obligada de distribución de beneficios y cargas.

En lo demás, conforme a lo razonado en esta casación y en la propia sentencia de instancia, que se mantiene en los restantes extremos, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

La estimación del recurso de casación comporta que no proceda imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, por no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de ellos, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en este recurso de casación; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .