STS, 9 de Abril de 2013

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

""Como tales expresamente declaramos que en la mañana del día 20 de mayo de 2010 se celebraba en las instalaciones de la Base Militar "Conde de Gazola" el concurso nacional de patrullas de tiro 2010. Una vez finalizadas las actividades deportivas y clausurado el acto, se celebró un vino oficial en las instalaciones militares. A este acto concurrieron los componentes de las diversas patrullas de tiro que habían participado en la competición y, en un determinado momento y sin haber sido participante en el concurso, apareció durante unos minutos el Cabo D. Anton . Finalizado el acto y como quiera que el mesón del Acuartelamiento se encontraba cerrado, algunos de los participantes en el mencionado concurso decidieron desplazarse a un local, en concreto un bar llamado "El Coto", muy próximo a la puerta de acceso de la Base Militar. Esos componentes de las patrullas llegaron al citado establecimiento de hostelería en un periodo entre las 15,00 y las 15,30 horas.

Entre los que así acordaron acudir al referido bar se encontraban la totalidad de los miembros de la patrulla perteneciente al Regimiento de Infantería Ligera (RIL) "Soria" nº 9 con Acuartelamiento en la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura). Asimismo acudieron algunos miembros de la patrulla del Segundo Tercio de la Legión con sede en Ceuta, e igualmente algunos miembros de la patrulla de la Guardia Civil. El personal allí presente comenzó a efectuar diversas consumiciones alcohólicas, al menos de cerveza. En concreto, el personal de la patrulla del RIL "Soria" colaboró en la constitución de un fondo económico común ya que deseaban festejar el buen puesto alcanzado en el concurso y celebrar, asimismo, el cumpleaños del Teniente Gumersindo , que había sido el Jefe de dicha patrulla.

En esa misma tarde, entre las 16,30 y 16,45 horas, se personaron en ese mismo bar "El Coto" el Cabo D. Anton y el soldado D. Nazario . Ambos militares pertenecían ya en aquel momento al Batallón de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias que tiene su base en el Acuartelamiento "Conde de Gazola". Igualmente tanto el Cabo Anton como el soldado Nazario realizaron alguna consumición alcohólica, al menos cerveza.

El ambiente dentro del bar "El Coto" se fue desarrollando durante aquella tarde en un progresivo ambiente relajado y festivo con un previsible y continuado consumo de bebidas alcohólicas por parte de todo el personal militar presente en dicho establecimiento, cuyo número pudo llegar a alcanzar en algún momento de la tarde las treinta personas. El dicho personal se había repartido en diversos grupos menores en los que , a lo largo de la tarde, fue frecuente que las personas cambiasen de grupo para poder charlar con otros compañeros, conocidos o no de antemano.

A lo largo de aquella tarde, el Cabo Anton comenzó a tener para con los miembros de la patrulla del RIL "Soria" una actitud de desprecio, desdén, displicencia e, incluso, burla. En un primer momento los mandos presentes prefirieron ignorar dicha actitud a la espera de que el propio Cabo voluntariamente corrigiera su comportamiento. Lo cierto es que durante el lapso comprendido entre las 20,00 y 20,30 horas de la tarde, el Cabo Anton coincidió en uno de los corrillos con el Sargento Carlos Antonio . Ambos se encontraban de pié -el Cabo con una mesa justo a su espalda- y muy próximos. El Cabo continuaba manteniendo su actitud retadora y comenzó a faltar al respeto al personal del RIL "Soria", con comportamientos tales como practicar el tuteo a los mandos superiores presentes y proferir en un tono de voz perfectamente audible frases del estilo "vosotros sois los retrasados de una hora menos", "sois unos pistolos" o "estáis aplatanaos", al tiempo que profería alguna expresión de carácter político como "viva Carrillo". En ese ambiente y circunstancias, el Sargento Carlos Antonio , de forma consciente y voluntaria extendió sus brazos hacia la cara del Cabo Anton con el resultado de alcanzar directamente el rostro del referido Cabo, causándole una serie de lesiones que posteriormente fueron acreditadas tras un reconocimiento médico. Dichas lesiones consistieron en contusión-hematoma periorbital izquierdo, herida incisa párpado superior izquierdo, pérdida parcial de incisivos centrales superiores y erosión nasal.

En un primer momento, el Cabo Anton fue reconocido por el Comandante Bernardino y por el Guardia Civil Evelio quienes se ofrecieron a acompañar al Cabo a un Centro Médico, ofrecimiento que éste declinó en aquel momento.

Unos pocos minutos después, aparecieron por el local dos compañeros de unidad del Cabo Anton , en concreto los también Cabos Manuel y Sergio , con el ánimo de auxiliar a su compañero. Por ello, los tres citados más el soldado Nazario y tres miembros de la patrulla del Segundo Tercio de la Legión abandonaron el bar "El Coto" para dirigirse al hotel donde se alojaban los legionarios, despedirse allí de ellos y posteriormente regresar a un punto intermedio en la localidad de León desde el cual todo el personal perteneciente a la UME se dirigieron en un único vehículo al Centro Médico San Francisco (León) donde el Cabo Anton ingresó en el servicio de urgencias a las 23,30 horas, para ser dado de alta tras una primera asistencia médica en las primeras horas de la madrugada del día 21 de mayo de 2010.

El estado anímico del personal implicado en los hechos -Cabo y soldado de la UME, componentes de las patrullas de tiro del RIL "Soria", del Segundo Tercio de la Legión y de la Unidad de la Guardia Civil- y presentes en el bar "El Coto" se podría calificar como de eufórico y levemente alterado por la ingesta de bebidas alcohólicas, aunque no se ha llegado a probar el estado de embriaguez en dicho personal.

El día 25 de junio de 2010 el médico forense emitió un informe de alta de lesiones en las que se hacían constar las siguientes: pérdida parcial de corona 11 y 21 (incisivos superiores centrales) y pérdida de corona 23 (canino superior izquierdo); cicatriz párpado superior ojo izquierdo de 1,5 cm. Dichas secuelas, a efectos indemnizatorios, tiene una valoración integrada de cuatro puntos.""

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Sargento D. Carlos Antonio , como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de Autoridad" previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar , por el que viene siendo procesado y acusado en la Causa 42/08/10, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.

En concepto de responsabilidades civiles, se difiere al momento de la ejecución de la sentencia la fijación del montante concreto exigible al Sargento D. Carlos Antonio , con arreglo a las bases y limitaciones establecidas en el Fundamento Jurídico Sexto (sic)".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Dª. Carolina Martell Ortega en nombre de la acusación particular, según su escrito de fecha 12 de diciembre de 2012, y el Letrado D. José María Villafañe Martínez, en nombre del procesado y según escrito de fecha 12 de diciembre de 2012, anunciaron la intención de interponer sendos Recursos de Casación contra dicha Sentencia, los cuales se tuvieron por preparados según Auto de fecha 13 de diciembre de 2012 del Tribunal sentenciador.

Personadas ante esta Sala las partes recurrentes, la representación causídica de la acusación particular, mediante escrito de fecha 17 de enero de 2013 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º L.E.Crim ., denunciando la indebida aplicación de los arts. 114 del Código Penal y 35 del Código Penal Militar ; así como la indebida "inadmisión de la tacha de testigos que presenta esta parte, de acuerdo con lo establecido en el art. 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Crim

Tercero.- De nuevo por error en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma con cita del art. 851 (sic) de la L.E.Crim .

Personada la representación causídica del procesado Sargento Carlos Antonio , mediante escrito de fecha 31 de enero de 2013, formalizó el recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , citando como infringido el art. 24 (sic) CE .

Segundo.- Por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º de la L.E.Crim ., por considerar haberse infringido los arts. 20 y 22.2 del Código Penal Militar y el art. 24 (sic) CE .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, que autoriza el art. 849.2º de la L.ECrim .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1º de la L.E.Crim . denunciando contradicción entre los hechos probados.

Quinto.- Por "incongruencia jurisprudencial", entendida como infracción de ley penal sustantiva, denunciando la indebida aplicación del art. 104 del Código Penal Militar .

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2013 solicitó la desestimación de los motivos casacionales, aducidos por la representación del procesado, y la estimación parcial del primero de los motivos de la acusación particular, en lo referente a la indebida aplicación de los art. 114 del Código Penal y 35 del Código Penal Militar .

Mediante providencia de fecha 14 de marzo de 2013 se señaló el día 2 de abril de 2013 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía de vulneración de derechos fundamentales y con la cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la representación del procesado considera infringido el art. 24 (sic) CE , si bien que en el atípico desarrollo argumental del motivo la queja casacional se concreta en el derecho esencial a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Norma Fundamental.

La prosperabilidad del motivo requiere que el Tribunal de los hechos hubiera dictado la Sentencia condenatoria objeto de recurso en situación de vacío probatorio, bien por inexistencia de prueba incriminatoria, o porque la tomada en consideración se hubiera obtenido ilícitamente, se hubiera practicado de manera irregular o su valoración fuera ilógica, no razonable o inverosímil. Dicho de otro modo, la presunción interina de no culpabilidad, en sentido lato constitucionalmente establecida cede y quiebra en los casos en que se haya practicado actividad probatoria con resultado que deba considerarse incriminatorio respecto del acusado, que determine en el Tribunal sentenciador la convicción en cuanto a que los hechos procesales existieron, así como sobre la autoría o participación que en los mismos tuvo dicho acusado, y ello más allá de cualquier duda razonable sobre otras alternativas posibles (nuestras recientes sentencias 30.10.2012 ; 15.11.2012 ; 26.12.2012 ; 01.02.2013 ; 28.02.2013 ; 08.03.2013 ; 27.03.2013 y 01.04.2013 ).

Nuestro control constitucional se reduce a verificar que, según los fundamentos de convicción expresados por el Tribunal de enjuiciamiento, queda de manifiesto la existencia de diferentes pruebas de cargo razonablemente valoradas, testifical, pericial e incluso documental, respecto del hecho básico del golpe que dio el Sargento procesado en la cara del Cabo y del resultado lesivo por éste experimentado; todo ello en los términos que se recogen en el "factum" sentencial.

Se desestima el motivo.

En el cuarto motivo, por el orden seguido en el escrito de interposición, se denuncia quebrantamiento de forma según lo previsto en el art. 851.1º L.E.Crim ., "al entender que los hechos probados en el Auto resultan claramente contradictorios" (sic).

Ningún desarrollo se hace del anterior enunciado del motivo, ni se dice en consecuencia cuales sean las contradicciones que se advierten en el relato probatorio. Por consiguiente, la queja debe considerase solo retórica y carente de fundamento. La inadmisión que hubiera procedido en el trámite correspondiente, se aprecia ahora como causa de desestimación.

Se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones ( art. 849.2º L.E.Crim .), que el recurrente sitúa en la equivocada apreciación del contenido de las declaraciones de las partes y testigos, así como "de los documentos que obran en Autos", con referencia al contenido del Acta del juicio oral.

El planteamiento de la presente queja casacional y su desarrollo no se atienen a la normativa reguladora del "error facti" y la jurisprudencia que lo interpreta. Constituye presupuesto para la viabilidad de un motivo de esta clase la existencia de verdaderos documentos, o con carácter excepcional informes periciales, dotados de capacidad demostrativa autónoma, que han de ser designados específicamente por quien recurre desde el escrito de preparación del recurso, con cita puntual de los pasajes o extremos de sus contenidos que hayan sido equivocadamente valorados por el Tribunal sentenciador siempre que los documentos no entren en contradicción con otros elementos probatorios tomados en consideración por el órgano jurisdiccional y, asimismo, que el error deba considerase relevante en orden a variar el "factum" sentencial y el sentido del fallo.

Carecen de aptitud al efecto de fundamentar el presente motivo tanto las pruebas personales como los contenidos en el Acta del juicio oral en que aquellas se documentan, por cuanto que su valoración corresponde solo al Tribunal de los hechos a partir de la insustituible inmediación (nuestra reciente jurisprudencia contenida en Sentencias 15.11.2012 ; 20.11.2012 ; 26.11.2012 ; 17.12.2012 ; 01.02.2013 ; y 08.03.2013 ).

Por la vía de la infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º L.E.Crim ., en el segundo de los motivos según el orden de interposición, se denuncian como infringidos los arts. 20 y 22.2 del Código Penal Militar .

También en esta ocasión el motivo carece de fundamento por lo que anticipamos su desestimación. El art. 20 del Código Penal Militar recoge el principio de legalidad penal y su complemento de tipicidad, al afirmar que "son delitos militares las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas en este Código" (pfo. primero). Con lo que su mera cita resulta irrelevante en el caso.

De otro lado, en el art. 22.2º del mismo Código Penal Militar se recoge la circunstancia atenuante específica de "haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquier otra actuación injusta que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso". Su invocación no es atendible. En primer lugar, y como advierte la Fiscalía Togada, porque se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia; y, en segundo lugar, en cuanto al fondo porque no concurre el presupuesto de hecho sobre el que se basa la atenuante, radicado en que la provocación o actuación injusta deben proceder precisamente del superior jerárquico, sin que esté prevista que proceda del inferior.

Bajo la atípica denominación de "incongruencia jurisprudencial-inadecuación del tipo penal", en el último motivo se vuelve a denunciar infracción de ley penal sustantiva, ahora concretada en la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 104 del Código Penal Militar en que se tipifica el delito apreciado de Abuso de autoridad.

En el confuso desarrollo del motivo, el recurrente suscita ahora cuestiones no planteadas en la instancia pero ya resueltas con el carácter de firme, como sucede con la competencia de la Jurisdicción Militar para el conocimiento de los hechos enjuiciados, definitivamente reconocida a esta jurisdicción especial por la Sala Especial de Conflictos de esta clase prevista en el art. 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que dirimió el conflicto en su día suscitado entre el Juzgado de Instrucción nº 2 de León y el Juzgado Togado nº 42 (Sentencia de fecha 12.04.2011, recaída en el Conflicto 05/2010 ).

Y en cuanto a lo que pudiera considerarse el fondo del asunto, la parte recurrente se enfrenta a los hechos probados ya inamovibles y vinculantes dada la vía casacional de que ahora se trata. Según el relato probatorio, varios grupos de militares de distintas unidades se encontraban en horas de la tarde del día 20.05.2010, en un bar próximo a determinada Base Militar en donde, por la mañana, se habría desarrollado un concurso o competición nacional de tiro, comentando o celebrando sus resultados. Entre los presentes se hallaba el Cabo Anton y el Sargento Carlos Antonio , hoy recurrente. El primero profirió ciertas expresiones ofensivas para los miembros de la Unidad de la que formaba parte el Sargento, quien en un momento determinado "de forma consciente y voluntaria extendió sus brazos hacia la cara del Cabo Anton con el resultado de alcanzar directamente el rostro del referido Cabo, causándole una serie de lesiones ...". Expresión utilizada para describir la acción realizada por el Sargento, cuya relativa ambigüedad adquiere mayor concreción en los fundamentos de convicción, en donde el Tribunal de los hechos aclara que realmente se trató de un golpe propinado con los brazos extendidos por parte del Sargento, con impacto en el rostro del Cabo (Fundamento de Convicción Único, apartado octavo).

Por consiguiente, los hechos que están en la base de la condena no eran del todo ajenos al servicio desarrollado por la mañana en la Base Militar, como se sostiene de contrario por el recurrente. Si bien que este dato tampoco resulta relevante al no formar parte de los elementos objetivos del tipo penal aplicado, en que se requiere únicamente que el sujeto activo tenga la condición personal de superior militar respecto del sujeto pasivo de la acción, que consiste en el maltrato de obra realizado por aquel respecto de éste, con o sin resultado lesivo. De otra parte, el tipo subjetivo se colma con la concurrencia de dolo genérico cifrado en conocer el autor aquellos elementos objetivos y actuar en función de dicho conocimiento; dimensión o aspecto subjetivo de la conducta que queda cubierta por la afirmación fáctual, según la cual el Sargento actuó en el caso "de forma consciente y voluntaria".

La subsunción realizada por el Tribunal "a quo" se atiene a la previsión típica contenida en el art. 104 del Código Penal Militar , habiéndose respetado el principio acusatorio en cuanto a la valoración del resultado lesivo y la consiguiente gravedad de los hechos, y asimismo se ajusta a nuestra consolidada jurisprudencia recaída con carácter general en relación con esta figura delictiva ( nuestras Sentencias de 27.05.2010 ; 30.09.2010 ; 22.06.2011 ; 03.02.2013 ; 28.02.2013 ; 08.03.2013 ; entre las más recientes). También en cuanto a que la relación jerárquica de los militares tiene carácter permanente, siendo el empleo de cada uno lo que determina su posición relativa, aún fuera del servicio ( nuestras Sentencias 05.11.2004 ; 27.06.2005 ; 01.12.2005 ; 05.12.2008 y últimamente 27.03.2013 . Vid. asimismo nuestra reciente Sentencia 28.03.2013 , y las que en ésta se citan, sobre mantenimiento de la disciplina por los mandos solo dentro de la legalidad, sin que la actuación indisciplinada del inferior justifique el empleo de vias de hecho).

Se desestima el último de los motivo y el recurso del acusado.

2. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR SOSTENIDA POR EL CABO D. Anton .

Mediante el primer motivo traído por la vía de infracción de ordinaria legalidad ( art. 849.1º L.E.Crim .), el recurrente plantea en realidad tres cuestiones distintas que debieron tratarse por separado en observancia del rigor casacional, que también se echa en falta en este recurso de la acusación particular.

Sin perjuicio de considerar por separado las tres infracciones que se denuncian, advertimos desde ahora que según el Suplico de este escrito la pretensión que en definitiva deduce el recurrente, viene referida a que se case la Sentencia de instancia en el extremo concerniente a la responsabilidad civil, fijando como cantidad a percibir por el perjudicado en tal concepto la reclamada ascendente a 10.068,26 euros.

1. En el primer submotivo se denuncia la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal , en que se prevé la posible moderación del importe de la reparación o indemnización por daños o perjuicios, cuando la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción de los mismos. La presente queja cuanta con el apoyo del Excmo. Sr. Fiscal Togado que, desde distinta y más fundamentada apreciación jurídica, coincide con la acusación particular en cuanto al error de derecho cometido en la instancia.

   El único argumento que se esgrime por la acusación versa sobre la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 114 del Código Penal únicamente a los delitos imprudentes, con exclusión de los delitos dolosos como es el caso enjuiciado. Sin perjuicio de admitir que el ámbito más propio de esta especie de compensación civil por la contribución al resultado por parte del perjudicado, opera en los delitos culposos en que concurren comportamientos de la víctima, asimismo negligentes y que también son causales en la producción del resultado, es lo cierto que el precepto mencionado no hace exclusión de los delitos dolosos aún reconociéndose la dificultad de encajar en éstos la cuestión de la denominada compensación de culpas, y así lo admite la más reciente jurisprudencia contenida entre otras en SSTS (Sala 2ª) 30.04.1998 ; 03.03.2005 ; 04.12.2008 ; 10.02.2009 ; 02.10.2002 ; 31.10.2003 ; 16.07.2009 ; 09.10.2007 ; 26.02.2010 ; 17.07.2008 ; teniéndose por superada la postura reduccionista aludida que se contiene, entre otras, en SSTS 08.10.2002 y 22.06.2005 .

   La misma jurisprudencia sostiene que se trata de una facultad discrecional del Tribunal sentenciador, no discutible en casación en los mismos términos previstos para la fijación de la responsabilidad civil ( SSTS 08.10.2002 y 18.01.2008 , entre otras), es decir que no resultaría revisable ahora el "quantum" indemnizatorio que se atenga a lo solicitado por las partes acusadoras, pero sí lo serían las bases a tener en cuenta para fijar el montante resarcitorio o indemnizatorio, en cuanto a la legalidad de las mismas.

   Siguiendo con la jurisprudencia, la casuística deparada por la Sala 2ª de este Tribunal se refiere a los casos de agresión provocada por la víctima, (STS 02.102002) o de grave provocación verbal respecto de personas allegadas del condenado ( STS 04.12.2008 ), o bien a situaciones de riña mutuamente aceptada ( SSTS 09.10.02007 y 10.02.2009 ); siempre que el comportamiento del propio perjudicado o sujeto pasivo del delito deba vincularse al resultado producido; sin que el art. 114 del Código Penal , decimos nosotros, constituya una base autónoma para moderar el alcance de la responsabilidad civil "ex delicto" por razones solo de equidad al margen de la afirmación de haber contribuido la víctima con su conducta, en términos de causalidad física o jurídica, a la producción del daño o perjuicio sufrido, lo que debidamente motivado será acompañado de ordinario, como advierte el Fiscal Togado en su elaborado escrito de apoyo a esta parte del recurso, del reconocimiento de alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, como sucedería con la eximente incompleta en materia de legítima defensa, atenuantes por motivos pasionales o bien el acogimiento de circunstancias de análoga significación.

   En aplicación al caso de las anteriores consideraciones, resulta que el Tribunal "a quo" efectúa la declaración que se cuestiona en el Fundamento Jurídico Séptimo, apartado tercero, argumentando en el sentido de considerar la conducta previa del Cabo, según consta en los hechos probados, como elemento moderador respecto del importe de la indemnización pendiente de fijar en ejecución de Sentencia reduciéndolo a la mitad de lo que corresponde.

   Ninguna explicación adicional ofrece el Tribunal de instancia, ni en los hechos probados se dice otra cosa que el Cabo profirió expresiones desconsideradas e insultantes respecto de los miembros del Regimiento de Infantería Ligera, y en concreto para los presentes en el bar entre los que se encontraba el Sargento procesado, sin detenerse a explicar la reacción de éste más allá de los poco expresivos términos según los cuales: "En ese ambiente y circunstancias, el Sargento Carlos Antonio de forma consciente y voluntaria, extendió sus brazos hacia la cara del Cabo Anton con el resultado de alcanzar directamente el rostro del referido Cabo causándole una serie de lesiones ...".

   Nada se afirma sobre posibles atenuantes, ni siquiera sobre móviles o en general acerca de la incidencia que aquel comportamiento tuviera sobre la reacción del acusado que pudiera afectar a su culpabilidad, resaltándose en cambio en la Sentencia recurrida lo ilegítimo del proceder de dicho Suboficial, al no ajustar su respuesta a las previsiones contenidas en la normativa disciplinaria aplicable para las Fuerzas Armadas, y lo desproporcionado de la actuación de éste como se desprende de la entidad de las lesiones causadas al Cabo, cuya torpe y reprobable actitud fue arbitraria e ilegítimamente respondida por la inadmisible vía de los hechos que ningún reconocimiento merece (vid. nuestra reciente Sentencia 28.02.2013 ).

   Con estimación de esta primera parte del motivo.

2. En el siguiente submotivo se denuncia, por la misma vía casacional y sin mayor desarrollo argumental, la infracción de lo dispuesto en el art. 379 L.E.Crim respecto de la tacha de testigos.

   La queja se desestima, no solo porque la infracción de un precepto exclusivamente procesal no tiene cabida en la infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º L.E.Crim ., sino porque, como certeramente advierte la Fiscalía Togada, la figura de la tacha de testigos no es aplicable como tal en el proceso penal en que existe obligatoriedad del testimonio (con cita de los arts. 169 de la Ley Procesal Militar y 410 L.E.Crim .) y rige la libre valoración de la prueba ( arts. 322 L.P.M y 741 L.E.Crim .).

3. En el tercer apartado del motivo se denuncia indebida aplicación del art. 35 del Código Penal Militar , en cuanto a la individualización de la pena privativa de libertad fijada en cuatro meses de prisión. Dice el recurrente que la pena debió imponerse en superior duración sin establecer la extensión que se considera procedente, si bien que en la instancia esta parte solicitó prisión por tiempo de dos años y seis meses.

   El submotivo cuenta con el apoyo del Excmo. Sr. Fiscal Togado quien, con fundamento, considera que no está debidamente justificada la reducción de la pena de prisión de un año, que en su día solicitó la acusación pública, al no atenerse el Tribunal sentenciador a los términos del art. 35 del Código Penal Militar .

   Asiste la razón a la Fiscalía Togada cuando advierte que las razones que se aducen por el órgano "a quo" (Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia recurrida), de una parte sobre la diferencia de empleo y las consecuencias derivadas de la agresión, y, de la otra, acerca de la actitud previa del Cabo respecto del personal del Regimiento a que pertenecía el acusado, no pasan de constituir formal cláusula de estilo con lo que no se da cumplimiento a las exigencias del citado art. 35 del Código Penal Militar , y las condiciones a que debe atemperarse el ejercicio por los Tribunales de la discrecionalidad reglada a que se refiere la jurisprudencia de esta Sala (con cita de nuestras sentencia 28.06.1995 ; 29.09.2000 y 18.06.2012 ).

   No obstante lo cual, tal déficit de motivación no conduce a la consecuencia que se postula. En primer lugar, porque al adoptar la decisión que se recurre el Tribunal de instancia ha tomado en consideración pruebas de carácter personal, de imposible repetición y consiguiente valoración en este trance casacional, cuya revaloración podría afectar el derecho fundamental al proceso con todas las garantías causando indefensión al condenado (Vid. STC 126/2012, de 9 de julio por todas; SSTS -Sala 2ª- 896/2012, de 21 de noviembre y 1020/2012, de 20 de diciembre, por todas; y de esta Sala 5ª de 09.12.2011; 26.04.2012 y 23.01.2013). En segundo término, porque la menor duración de la pena impuesta, prácticamente igual a la mínima de tres meses y un día que el tipo prevé según la calificación del resultado lesivo como no grave en que coincidieron ambas acusaciones, incide sobre la menor exigencia del deber de motivar la individualización penológica. Y en tercer lugar, porque en la Sentencia recurrida existen datos que permiten a esta Sala completar o cubrir esa mínima motivación que la Fiscalía echa en falta. En este sentido, la fijación de la pena en la dicha extensión de cuatro meses vendría justificada, razonablemente, en función del empleo militar que separa a agresor y agredido (Sargento y Cabo); que los hechos ocurrieron en un lugar de esparcimiento fuera de establecimiento militar, presentando mínima relación con el servicio y sin que los mismos tuvieran trascendencia o resultaran relevantes en relación con cualquier acto de esta clase.

   Con desestimación de esta última parte del motivo.

Por la vía que autoriza el art. 849.2º L.E.Crim ., se denuncia error de hecho cometido por el Tribunal sentenciador en la valoración de determinados documentos obrantes en las actuaciones, y que se consideran con relevancia a efectos de determinar la responsabilidad civil derivada del hecho punible. En concreto, se refiere la parte recurrente a un informe médico - odontológico, obrante al folio 605, a un presupuesto de reparación de las piezas dentales dañadas con ocasión de los hechos obrante al folio 606, y un informe del médico que asistió en urgencias al lesionado, obrante al folio 532.

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones: a) Incumplimiento de lo dispuesto en el art. 855, apartado segundo, L.E.Crim . por no designarse tales documentos en el escrito de preparación del recurso; b) La parte que recurre tampoco cita ahora los particulares del documento en que el error se contenga, y ni siquiera concreta el error que se atribuye al Tribunal sentenciador; c) Tampoco se mencionan los términos en que el recurrente solicita la consiguiente modificación del "factum" sentencial; d) Por último, tratándose de informes periciales médicos es lo cierto que constan otros en las actuaciones con el mismo objeto, emitidos por médico-forense a los que se atiene el Tribunal de instancia ( nuestras Sentencias 14.01.2008 ; 06.10.2008 ; 22.05.2010 ; 27.04.2012 y 18.06.2012 , entre las más recientes).

Por la misma vía del "error facti", con cita ahora como documento a efectos casacionales del expediente disciplinario en su día seguido al recurrente en la Unidad de su destino (UME - V - 25/2011), con ocasión de los hechos a él atribuidos por su comportamiento en el bar en que fue golpeado, el cual fue concluido sin declaración de responsabilidad.

Con tal motivo sostiene el recurrente que no incurrió entonces en ningún comportamiento con relevancia disciplinaria, por lo cual deben suprimerse las afirmaciones que se hacen por el Tribunal sentenciador en cuanto a su actitud de insulto y menosprecio hacia los miembros del Regimiento a que pertenecía el procesado, para justificar luego la reducción del alcance de la responsabilidad civil.

La queja casacional no puede estimarse. Primero, porque el contenido del expediente que se cita no resulta literosuficiente a estos efectos más allá de la resolución que lo concluyó sin declaración de responsabilidad. Segundo, porque no cabe la extrapolación de efectos que se pretende en cuanto a la correcta actuación del recurrente al tiempo de ocurrir los hechos procesales. En tercer lugar, porque la posible vinculación la produce como regla general lo resuelto en el proceso penal y no en el procedimiento administrativo sancionador respecto de aquel. En cuarto lugar porque, con independencia de lo actuado y resuelto en dicho expediente, el Tribunal penal obtiene su propia convicción en cuanto a esta parte de los hechos, como consecuencia de la prueba practicada ante él y a los solos efectos penales. Y por último, el motivo carece ya de practicidad, tras haberse estimado el primero en que se denunciaba la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal .

En el postrero motivo, según el orden de interposición, se alega quebrantamiento de forma con cita solo del art. 851 L.E.Crim . pero de ninguno de sus apartados, con lo que no es posible identificar cual sea el vicio sentencial que se denuncia.

Apurando la tutela judicial que tan defectuosamente se solicita, decimos que la mención que se hace en el escueto desarrollo argumental del motivo resulta inviable, porque no cabe sostener la existencia de contradicción entre los hechos probados y el archivo sin responsabilidad de aquel expediente disciplinario, en lo que se contrae a la actitud de este recurrente que en la sentencia se dice "desconsiderada y displicente" así como que su comportamiento constituyó "una quiebra de los deberes de comportamiento entre militares". Dijimos en el Fundamento anterior que el órgano penal, que es Tribunal de los hechos, extrae su propia convicción a raíz de las pruebas ante él practicadas y decide las correspondientes consecuencias a efectos del enjuiciamiento penal, sin que se encuentre vinculado, como regla general, por las actuaciones administrativas ni por lo decidido en un previo procedimiento sancionador. Y en la medida en que la finalidad del motivo, según afirma el recurrente y se confirma en el Suplico del recurso, se encamina a suprimir aquella reducción de la cantidad en que se cifraba su derecho a ser reparado e indemnizado en vía civil, esta parte de la queja casacional carece ya de utilidad en función y como consecuencia de lo resuelto al decidir el primero de los motivos de esta parte y hemos recordado en el que antecede.

3. COSTAS

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos en parte el presente Recurso de Casación 101/06/2013, deducido por la representación procesal del Cabo del Ejército D. Anton , que sostiene la acusación particular frente a la sentencia de fecha 25.09.2012 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa 42/08/2010 seguida ante el mismo.

Desestimando en todos los extremos el recurso deducido por la representación procesal del condenado, Sargento del Ejército D. Carlos Antonio .

Por consiguiente, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia procediendo a dictar seguidamente la que procede en Derecho, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

Vista la Causa nº 42/08/2010 procedente del Juzgado Togado Militar Teritorial nº 42, con sede en Valladolid, seguida por posible delito de Abuso de autoridad previsto y penado por en el art. 104 del Código Penal Militar contra el Sargento del Ejército D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Calvillo Rodríguez, y defendido por la Letrada Dª Carolina Martell Ortega; con D.N.I. NUM000 hijo de Diego y de Guadalupe, nacido en Madrid el NUM001 de 1978, en situación militar de actividad y con destino en el Regimiento de Infantería Ligera "Soria" nº 9, con acuartelamiento en la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura), Causa en la que con fecha 25 de septiembre de 2012 el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia por la que se condenó a dicho Sargento procesado como autor responsable del expresado delito de Abuso de autoridad a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales, estableciendo en cuanto a la responsabilidad civil derivada del hecho punible, el que se indemnizara al perjudicado en la cantidad que se fijara en trámite de ejecución de Sentencia con limitación del cincuenta por ciento de la misma.

Siendo partes acusadoras tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostenida por el Cabo del Ejército D. Anton , representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por el Letrado D. José María Villafañe Martínez.

Dicha Sentencia de instancia ha sido casada y anulada parcialmente por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, procediendo en consecuencia dictar la que corresponde con arreglo a Derecho.

Habiendo concurrido a dictarla los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo , Presidente de la Sala, quien, tras las preceptivas deliberación y votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se dan por reproducidas las consideraciones jurídicas que se contienen en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado a) de la Sentencia de casación, conforme a las que se concluye en la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal , sin que en consecuencia haya lugar a reducir o minorar la cantidad que por reparación de daños o indemnización de perjuicios, se acredite en ejecución de Sentencia en favor del perjudicado Cabo D. Anton .

DECIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,