ATS, 9 de Abril de 2013

1. - La representación procesal de la entidad "CLESTRA HAUSERMAN, S.A.", presentó el día 30 de diciembre de 2011 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 16 de septiembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11 ª) aclarada por auto de 28 de octubre de 2011, en el rollo de apelación nº 964/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1338/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de enero de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes con fecha 12 de enero de 2012.

3. - El Procurador D. Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de la entidad UTE CIUTAT DE LA JUSTICIA presentó escrito con fecha 22 de febrero de 2012 personándose en calidad de parte recurrida. La Procuradora D María Rosa Vidal Gil, en nombre y representación de la entidad "CLESTRA HAUSERMAN, S.A.", presentó escrito ante esta Sala, de fecha 24 de e enero de 2012, personándose en calidad de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 4 de diciembre de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 28 de diciembre de 2012 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000; mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado con fecha 28 de diciembre de 2012 se muestra conforme con la inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2 del art. 477.2 de la LEO, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo , 17 de julio y 9 de octubre de 2007 , en recursos 54/2007 , 304/2007 y 174/2004 .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en el escrito de interposición se articula en tres motivos. El motivo primero, al amparo del nº 3º del art 469.1 LEC , por infracción del art 406 LEC al admitir una reconvención implícita y con ello admitir la compensación solicitada por la parte demandada apelante. En el Segundo, al amparo del nº 3º del apartado 1 del art 469 LEC por infracción del art 217 LEC por infracción de las normas reguladoras de la prueba y distribución de carga de la prueba, con infracción del art 218 LEC . En el Tercero, al amparo del nº 3º del art 469.1 LEO, por infracción del 348 LEC en relación con el art 24 CE .

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, en el escrito de interposición, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEO 2000, se articula en dos motivos, en el Primero, por infracción de los arts 1195 y 1196 CC sobre compensación de créditos, en concreto sobre la distinción de la compensación legal y la compensación judicial y sus consecuencias. En el Segundo, por infracción del art 1902 CC dado que se viene a estimar la demanda reconvencional interpuesta por la demandada apelante sin que se acredite la concurrencia de los requisitos mínimos legales.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2 del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2 de la LEC 2000 pues en cuanto al motivo primero, donde se alega la infracción del art 406, al haber admitido la reconvención implícita sobre los conceptos de limpieza y alquiler de contenedores y eliminación de residuos, planteada la infracción en base al ordinal 3º del art 469.1 LEC , carece manifiestamente de fundamento, pues la parte ahora recurrente, demandó a UTE CIUTAT DE LA JUSTICIA, cantidades en virtud del contrato de ejecución de obra que unía a las partes, siendo CLESTRA, subcontratista o "industrial ", y así la demandada formuló contestación planteando ya la compensación de esas partidas, argumentando que el contrato impone al industrial, la actora, el pago de los gastos de limpieza y retirada de escombros, y formuló reconvención formal en reclamación de daños por el concepto de pavimento deteriorado por un importe de 163.995 euros, y contestando la parte ahora recurrente en su escrito de contestación a la reconvención oponiéndose a la citada cantidad, pero no habiendo formulado contestación a la compensación conforme el art 408 LEC le permitía hacer, lo cierto es que la parte pudo contestar y no lo hizo en el trámite del art 408 LEC , y al tiempo tampoco alegó reconvención implícita causadora de indefensión, cuando pudo hacerlo en el tramite de contestación a la reconvención formal, o en la audiencia previa, por lo que no ha existido indefensión material o efectiva de la parte, debiéndose recordar la doctrina de esta Sala que establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión, según impone el artículo 469.1.3. LEC ( SSTS de 30 de septiembre de 2009, RC n. 846/2004 , 13 de enero de 2010, RC n. 2668/2004 ).

   No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , SSTS de 22 de marzo de 2011, RIPC n. 75 i 2009, 28 de junio de 2011 , RIPC n. 2156,2007, STS de 14 de diciembre de 2007 , RC n. 4824,2000, 22 de abril de 2010, RIPC n. 76/2009 ). Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material ( SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC n. 1914/2006 , 25 de febrero de 2011 , RIP n. 1234/2006 ).

   En cuanto al motivo segundo, donde se denuncia la infracción de las normas sobre carga de la prueba y distribución de la carga de la prueba, con infracción del art 218 sobre motivación, alegando que no ha quedado acreditado el nexo causal entre la conducta del recurrente y el daño en el pavimento, en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, siendo este motivo también carente de fundamento, pues dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar las de 8 de julio de 2009 Rec 693/2005, 13 de marzo de 2009 Rec 1214/2004 y la de 6 de abril de 2009 Rec 584/2004 Así en este caso se alega la infracción del art 217 LEC , para en definitiva, alegar la falta de prueba de la causalidad de los daños en el pavimento daños y relación de causa -efecto que la Audiencia ha tenido por probados, en la proporción que fija, valoración probatoria con la que se puede no estar de acuerdo, pero que no infringe el alegado art 217 LEC , conforme a la doctrina de esta Sala, como tampoco el art 218 LEC sobre motivación, debiéndose recordar la doctrina más reciente manifestada en la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) que proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que con templa el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede Ilevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia », lo que nos lleva a la inadmisión del motivo.

   En al misma causa de inadmisión incurre el motivo tercero del recurso donde, al amparo del art 469.1.3°, se alega infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción determine la nulidad o hubiere causado indefensión, donde la parte en su recurso, en concreto, alega la infracción del art 348 LEC en relación con el art 24 CE por entender que ese ha producido una errónea valoración de la prueba pericial conviene igualmente recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (55. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2.003 , 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (55. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1.992 ; 28 junio 2.001 ; 19 junio y 19 julio 2.002 ; 21 y 28 febrero 2.003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (5. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 - dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). La sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que con templa el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede Ilevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia », lo que nos lleva a la inadmisión del motivo, siendo la valoración de la prueba cuestión de la instancia, no apreciándose error patente o valoración ilógica o arbitraria de la pericial.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente, que incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2 de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881 , por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000 , de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2 LEC porque, en cuanto al motivo Primero, la recurrente parte en todo momento, de que no se cumplen los requisitos para aplicar la compensación, al no derivar la obligación compensada del contrato existente entre las partes, eludiendo la interpretación del contrato efectuada por la sentencia recurrida donde se concluye que la limpieza es responsabilidad contractual de la actora y que al no asumirla ésta lo hizo la demandada UTE, y según la valoración probatoria conjunta, la actora, pese a haber asumido contractualmente los gastos de limpieza y retirada de escombros, no realizó estas labores, estando, por el contrario, acreditado que los realizó la UTE, y así en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida, se dice: "En cuanto a la limpieza, no hay duda que es contractualmente responsabilidad de la actora y que, como por su parte no se hizo, debió asumirlo la demandada." , quedando probado que la limpieza y alquiler de contenedores se realizó efectivamente por la UTE, en base a las pruebas pericial y testifical. En cuanto al motivo segundo, la recurrente parte de que no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la responsabilidad del art 1902 CC , eludiendo que la sentencia recurrida tiene por acreditado el daño y la causalidad del mismo, en la proporción que la sentencia establece, y así se tiene por probado en base a la pericial y testifical que por parte de la actora se cargaban las carretillas al máximo, muy por encima del peso máximo aconsejable para poder transitar sobre el suelo, aunque no fueran los únicos, lo que tiene en cuenta la sentencia al limitar el cargo de la ahora recurrente al 50%.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal, éste no es admisible, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse inalterables en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Siendo además doctrina reiterada de esta Sala que la interpretación del contrato por el Tribunal de instancia ha de respetarse en casación, salvo que sea ilógica, absurda o irrazonable, no siendo admisible articular un motivo de casación para proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente ( SSTS 20-1-00 , 12-2-00 , 2-3-00 y 6-3-00 , entre otras).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - La total inadmisión conlleva la pérdida de los depósitos efectuados para la preparación de esos recursos, conforme la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, que establece en su Disposición Adicional 15 número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad "CLESTRA HAUSERMAN, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 16 de septiembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11 ª) aclarada por auto de 28 de octubre de 2011, en el rollo de apelación nº 964/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1338/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.