SAP A Coruña 130/2013, 13 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 130/2013 |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00130/2013
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 428/2012-SENTENCIA
NÚM..
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de J. ORDINARIO Nº 288/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de NO IA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 428/2012, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.-, con C.I.F. A-28000727, y domicilio en c/Velázquez Nº 34- Madrid, representado por el Procurador/a Sr/a FERNÁNDEZ DIÉGUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a BARTHE MARCO; y como APELADA/DTE: -DÑA. Noelia -, con D.N.I. Nº NUM000, con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - Noia, representada por el Procurador/a Sr./a SÁNCHEZ GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a PÉREZ BARREIRO, sobre Nulidad de Contrato y sub.de anulabilidad.
Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.
ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 29-Marzo-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Noia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de DÑA. Noelia contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Y DEBO DECLARAR Y DECLARO:
LA NULIDAD DEL CONTRATO IDENTIFICADO EN EL ORDINAL PRIMERO (HECHO PRIMERO) DE LA DEMANDA; con sus consecuencias y efectos restitutorios, conforme a detalle: 10º Dña. Noelia : Contrato de Permuta financiera de tipos de interés (IRS) (las llamadas condiciones particulares) el día 26/06/2008. Consta identificado con la referencia NUM002 . Se adjunta copia del citado contrato como documento número 10c. Importe Nacional (300.000 euros) de 26/06/2008 A 29.06.2012. Con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el art. 1303 del CC, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Todo ello, con la imposición de costas a la parte demandada".
Interpuesta la apelación por el Banco Popular Español, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Fernández Diéguez.
Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26- Junio-2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/ a Fernández Diéguez, en nombre y representación del Banco Popular Español, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Sánchez González, en nombre y representación de Dña. Noelia, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 4-12-12 se señaló para votación y fallo el día 5-Marzo-13.
En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Se alza la parte demandante, que vio desestimada su pretensión en la instancia, invocando error en la apreciación de la prueba, apartándose la sentencia apelada del principio básico de conservación del negocio "favor negotii", habiéndose acogido acríticamente la declaración de la actora, cuando su motivación para la firma del contrato es intranscendente, estando ante un convenio que hay que cumplir, invocándose asimismo la testifical de su empleado.
Pues bien, siendo la apelación en nuestro Derecho de "plena cognitio", partiendo la sentencia apelada de que existió error en el consentimiento con una nula o insuficiente información, que no se documentó por escrito, procede con carácter previo un examen de los hechos.
En primer lugar el 23 de Junio de 2008 los litigantes conciertan en escritura pública conjuntamente con una compraventa, la subrogación de hipoteca existente y ampliación de la misma, pasando el saldo deudor a ser 300.000 euros. El tipo de interés pactado desde el 23 de Junio hasta el 4 de Diciembre de 2008 era un nominal del 5,90% anual. A partir del 4 de Diciembre de 2008, en la cláusula 5.2 se adicionaba un margen de un punto porcentual al tipo de interés de referencia y la sustracción de una tasa de bonificación, siendo en todo caso el tipo máximo el 9,82% a efectos meramente hipotecarios, y un interés mínimo del 5%.
En segundo lugar el 26 de Junio de 2008 con vencimiento 29 de Junio de 2012, se firma un contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS") por el mismo importe nominal de la hipoteca en cuya tabla de datos relativos a los importes nacionales se fijaba un inicio de 30.6.2009 y vencimiento el 30.6.2010, otra de 280.000 # con una fecha de inicio de 30.6.2010 y vencimiento 30.6.2011, y una tercera por importe de 260.000 # con una fecha de inicio de 30.6.2011 y vencimiento 29.6.2012.
En tercer lugar a la primera liquidación que se efectuó por importe de 12.206,21 #, el 30.6.2010 se le aplicó un tipo de ajuste de 4,013 #.
En cuarto lugar en el swap se pactó un interés fijo de 5,528% y un tipo de interés variable de referencia: Euribor a 12 meses.
Finalmente lo único prevenido para el desestimiento del cliente es que en dicho caso "el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS".
No se aportó por el banco ningún folleto informativo del producto, ni consta por escrito ningún test al efecto, partiendo la iniciativa contractual para la firma del swap de la entidad bancaria.
Con tales extremos incontrovertidos no se comprende en un caso como el que nos ocupa el sentido del swap. Del...
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