SAP Girona 36/2013, 30 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 36/2013 |
| Fecha | 30 Enero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 676/2012
Autos: procedimiento ordinario nº: 1315/2011
Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)
SENTENCIA Nº 36/2013
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, treinta de enero de dos mil trece
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 676/2012, en el que ha sido parte apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada esta por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA VALLBONA ZUBIZARRETA; y como parte apelada ESTRUFOR, S.A., representada por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. JOAN BOU MIAS.
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 1315/2011, seguidos a instancias de ESTRUFOR, S.A., representado por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER y bajo la dirección del Letrado D. JOAN BOU MIAS, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora DÑA. CARME PEIX ESPIGOL, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ MARÍA VALLBONA ZUBIZARRETA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. Angels Vila Reyner en nombre y representación de ESTRUFOR S.A. debo declarar y declaro nulo el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo interés ( swap variable) de 9 de abril de 2008 firmado con BANCO DE SANTANDER S.A. quedando obligado ambos contratantes a devolverse las liquidaciones percibidas de la contraparte en virtud del contrato nulo desde su celebración hasta la actualidad, y ello con expresa imposición de costas a BANCO DE SANTANDER S.A. como parte demandada ". SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26 de junio de 2012, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.
Antecedentes.
Interpone recurso de apelación la entidad BANCO DE SANTANDER contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Girona de fecha 26 de junio de 2012 que estimó la demanda presentada por ESTRUFOR, S.A. en la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de Swap firmado con la recurrente el 9 de abril de 2008.
La sentencia estimó la demandada por considerar acreditada la existencia de error invalidante del consentimiento prestado.
La apelante funda el recurso en los siguientes motivos: a) los contratos no tienen finalidad especulativa, sino que persiguen estabilizar la carga financiera de la actora, por lo que debe analizarse si el producto contratado cumple tal finalidad al convertir un tipo de interés variable en uno fijo, lo que debe ponerse en relación con el perfil de la actora y su nivel de endeudamiento con la apelante y otras entidades de crédito, b) se ofreció a la actora el producto y se le informó de la posible evolución, dando cumplimiento a lo establecido en la LMV, siendo además exigible del administrador de la sociedad la diligencia de un representante leal, que no habría desplegado si, leídos los contratos, no los entendió y aun así, los firmó, c) inexistencia de error en el consentimiento, que de existir sería inexcusable y la aceptación de las liquidaciones favorables constituye un acto de confirmación del contrato, sin que pueda la apelada ir contra sus propios actos.
Los motivos de recurso pueden en realidad resumirse en dos: inexistencia de error en el consentimiento, o inexcusabilidad del que pudiera haber existido y convalidación, en su caso del contrato por actos propios.
Marco legal. Obligaciones de la entidad financiera en relación con la información que debe suministrar a los clientes.
Con carácter previo a entrar a analizar los concretos motivos de recurso es preciso poner de manifiesto que, como ha tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias (por todas la de 1 de septiembre de 2011 ), este Tribunal entiende que en la contratación de productos financieros como el que es objeto de este pleito no son aplicables los principios que rigen la contratación civil que "han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia.".
Ello supone que en el presente supuesto, como otros sobre los que ya se ha pronunciado esta Sala, la existencia o no del vicio del consentimiento que se alega por la actora y acoge la sentencia recurrida, debe analizarse teniendo en cuenta el cumplimiento o no de la normativa especial que regula la contratación de este tipo de productos, para, determinado en su caso el incumplimiento, analizar la incidencia que ha podido tener en la validez del consentimiento prestado, concretamente, en el error.
La razón por la cual se ha dictado la legislación tuitiva en cuyo análisis entraremos a continuación hay que buscarla en la complejidad del mercado financiero y de la contratación que en el mismo se desarrolla. Tal complejidad hace que sean necesarios conocimientos técnicos y experiencia para su comprensión de los el operador económico normalmente carece. Por otra parte, no es posible obviar la evidencia de que la entidad financiera se encuentra en una situación ventajosa frente al cliente, en tanto tiene más información sobre los aspectos técnicos del mercado en el que participa y los productos que ofrece, lo que le permite hacer previsiones sobre la evolución de éstos y aquellos, con mucha más precisión que los clientes a los que asesora. Asimismo no es extraño, precisamente por la complejidad de los productos y la falta de conocimientos de los clientes, que las decisiones de éstos sobre contratación de uno u otro producto aparezcan las más de las veces mediatizadas por la existencia de una especial relación de confianza entre el particular o cliente y la entidad financiera con la que ha venido contratando de forma habitual. El contrato objeto de controversia se denomina de permuta financiera, también conocido como swap de intereses, que debe ser calificado como producto financiero complejo. Ello supone la aplicación en el presente supuesto de las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, reformada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora a derecho al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.
Conforme a las normas citadas, concretamente el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), la apelada tiene la condición de cliente minorista y, en consecuencia, goza de un régimen de protección especialmente reforzado que varía en función del tipo de servicios que le preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.
El artículo 4.1.4 de la Directiva 04 define "asesoramiento en materia de inversión" como "...la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". El artículo 52 de la Directiva 06 prevé que "...se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa...
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