ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:497A |
| Número de Recurso | 1050/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2013 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 676/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1315/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona.
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Por Diligencia de Ordenación de 30 de abril de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Agustina del Barrio León, en nombre y representación de Estrufor, S.A., como parte recurrida.
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Por Providencia de fecha 16 de diciembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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Mediante escrito de 21 de diciembre de 2015, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida no ha hecho alegaciones.
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La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:
i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que accede a casación a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés -swap variable- suscrito el 9 de abril de 2008.
La pretensión se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación.
En la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se razona que demandante tiene la condición de cliente minorista y la actividad desarrollada por la entidad de crédito fue la de asesoramiento. Aunque la apelante afirma que ha cumplido íntegramente con las obligaciones impuestas por la LMV y ha realizado el test de conveniencia y el de idoneidad, lo cierto es que de la documental aportada únicamente resulta que la apelante preguntó a la apelada sobre una serie de circunstancias, pero no que, recibida esa información, la pusiera en relación con el producto que pretendía recomendar y éste con el objetivo de inversión del cliente, para a continuación informar al cliente sobre el grado de adecuación del producto a sus objetivos, necesidades, conocimientos financieros y riesgos asumibles. No consta que, en relación con el producto ofertado, le informara concretamente del riesgo que asumía, en especial de la posibilidad de que se generaran cargos por razón del swap por importes muy superiores a los abonos (200 euros los abonos y más de 4.000 euros los cargos). Concluye que el incumplimiento de las normas imperativas establecidas en la LMV en relación con la información que la entidad financiera debe suministrar al cliente no permite asegurar que el legal representante de la apelada tuviera pleno conocimiento de las consecuencias del contrato que estaba firmando. Y ello porque: a) se le recomendó como un contrato para cubrir el riesgo de que aumentara la carga financiera, pero no consta que se le explicara que a cambio debía renunciar al beneficio que le supondría una bajada de tipo de interés, b) no consta que el nocional del swap coincida, ni siquiera se aproxime, al importe total del endeudamiento que con la apelante u otras entidades pudiera tener la apelada a interés variable, c) no consta si se informó al legal representante de las previsiones en la evolución de los tipos de interés, ni del efecto que sobre la carga financiera soportada podía suponer una bajada radical del tipo de referencia como la que luego se produjo, d) no consta que se le informara de que, a cambio de conseguir la finalidad deseada que era la de cubrirse frente a eventuales alzas del tipo de interés, debía renunciar a las bajadas, asegurando con ello un riesgo que, antes de la firma del swap, asumía la demandada.
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El contenido de los recursos es, en síntesis, el siguiente:
i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y contiene dos motivos.
El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento en relación con el requisito de excusabilidad que han de concurrir para su apreciación.
En el motivo segundo se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente esta contradicción se produciría sobre dos cuestiones: la información que sobre la naturaleza, características y riesgos de la operación contenida en los contratos y la evolución del índice de referencia. Así, frente al criterio seguido por Sección 1ª de la Audiencia Provincial del Gerona, la Sección 16ª de la Audiencia Provincial del Barcelona sostendrían que la información contenida en los documentos contractuales era suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, y, por otro lado, que el banco no debía informar de las previsiones del comportamiento de Euribor.
ii) El recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , que se funda en la infracción del art. 218 LEC , por falta de motivación, y del art. 24 CE .
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El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir los dos motivos en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.
Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:
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El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.
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El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
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La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
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El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
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Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés, pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la medida en que no ha quedado probado que la demandante, que es cliente minorista, recibiera una información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto ofertado, en concreto, que a cambio de conseguir la finalidad deseada, que era la de cubrirse frente a eventuales alzas del tipo de interés, debía renunciar al beneficio que le supondría una bajada de tipo de interés, y en especial de la posibilidad de que se generaran cargos por razón del swap por importes muy superiores a los abonos--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial no contradice el criterio de esta Sala.
Tampoco encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala la tesis de la parte recurrente de que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podía haberla evitado con una diligencia regular o media, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito. Recuerda la Sentencia 633/2015, de 13 de noviembre , que «la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia» .
La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).
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Esta causa de inadmisión, de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, afecta también al motivo segundo, referido a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.
En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, el planteamiento es artificioso, pues las sentencias que cita han resuelto en función de las circunstancias del caso. Además, conviene aclara que la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto.
En lo que respecta a la evolución de los tipos de interés, esta Sala también ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.
Aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, la falta de información al cliente sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés no constituye la razón decisoria de la sentencia recurrida, que consiste en que no se informó al cliente adecuadamente sobre los riesgos del producto que ofertaba.
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La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .
En todo caso, resultaría inadmisible por carece manifiestamente de fundamento. Basta la lectura de la sentencia recurrida para concluir que ha sido suficientemente motivada, pues permite conocer las razones del Tribunal de apelación para la estimación de la demanda. Cuestión distinta es que el banco recurrente no esté conforme con el enfoque de enjuiciamiento o con las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas, pues no puede basarse en la denuncia de defectos de motivación cuando lo que se pretende es discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de segunda instancia y de la valoración jurídica de los contratos concertados por las partes.
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Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede condenar en costas a la parte recurrente.
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La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2013 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 676/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1315/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Condenar a la parte recurrente a la pérdida de los depósitos constituidos.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
