SAP A Coruña 70/2013, 28 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 70/2013 |
| Fecha | 28 Febrero 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00070/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 103/2012
Proc. Origen: Juicio verbal núm. 1113/2012
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 70/2013
Ilmo. Sr. Magistrado:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil trece.
En el recurso de apelación civil número 103/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio verbal núm.1113/2010, siendo la cuantía del procedimiento 600 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Agueda, representada por el Procurador Sr. SANCHEZ VILA; como APELADOS: DON Pedro Enrique, representado por el Procurador Sr. ARAMBILLET PALACIO y DON Daniel Y DOÑA Guadalupe .-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 4 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Desestimo la demanda interpuesta por Doña Agueda contra D. Daniel, Doña Guadalupe y Don Pedro Enrique, absolviendo a estos de todos los pedimentos en su contra y con imposición de costas a la demandante.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Agueda, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al Magistrado Ponente.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la Representación procesal de Doña Agueda contra D. Daniel, Doña Guadalupe y D. Pedro Enrique, absolviendo a éstos de todos los pedimentos en su contra y con imposición de costas a la demandante.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- Se reclama en este procedimiento la modificación de la servidumbre de paso que grava la finca de la actora por estimar la misma perjudicial a la misma, ofreciéndose otra que se alega igual que la anterior y que no perjudica a los demandados y todo ello al amparo de la regulación contenida en el artículo 90 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. El demandado se opone a dicha pretensión por estimar, en esencia, que aunque parece ejercitarse la modificación de una sola servidumbre en realidad se pretende la modificación de tres servidumbres distinta y cuyas características también lo son. Así, se alega que la finca NUM000 y NUM001 no lindan con la de la actora y la NUM002 si que linda, no siendo posible la modificación de la servidumbre en la finca NUM000 y NUM001 ya que para llegar a las mismas habría que modificar sobre la finca NUM002 el trazado original de la servidumbre aumentando la ocupación de la misma y respecto de la finca NUM002 el paso ofrecido es de imposible acceso siendo su anchura de 2,20 y el talud de mas de dos metros. Asimismo se alega que para cumplir con lo establecido en dicho precepto debería ofrecer el camino sobre su propio fundo por dentro del muro y no por fuera como hace.
Establecido lo anterior, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial recaída sobre la modificación de la servidumbre de paso pretendida y los requisitos de obligado cumplimiento para ello. Y así destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de marzo de 2011 que establece: el art. 90-3 de la LDCG para la servidumbre de paso, al disponer que si por razón del lugar asignado primitivamente o de la forma establecida para el uso de la servidumbre esta llegara a ser innecesariamente incómoda para el dueño del predio sirviente o dificultara gravemente la realización en el mismo de obras, reparaciones o mejoras importantes, podrá variarla por su cuenta, siempre que ofrezca en el mismo fundo otro lugar o forma igualmente idóneos, y de modo que no resulte perjuicio alguno para el dueño del predio dominante ni para los que tengan derecho al uso de la servidumbre. E incluso este precepto contempla análoga redacción a la prevista en el art. 545 CC en materia de servidumbre en general, y, concretamente en lo relativo a los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente, ya que dicho precepto establece que el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida; pero añade que sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.
Esto implica que el art. 81-2 LDCG establece dos cauces que pueden llevar al ejercicio del ius variandi, cuales son: bien el consentimiento unánime de los copropietarios, pues no olvidemos que nos encontramos ante un tipo de comunidad germánica, sin cuotas, de naturaleza indivisible, o bien que la serventía impida al copropietario realizar en el resto de su finca obras, reparaciones o mejoras importantes.
Como afirma la SAP Ourense, sec. 1ª, de 19 de noviembre de 2004 en materia de modificación de servidumbre, la posibilidad de instar la variación de una servidumbre se confiere por el legislador condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos, cuya concurrencia corresponde analizar de oficio al Juzgador por tratarse de presupuestos de la acción: A) Que la solicite el propietario del predio sirviente; B) Que resulte incómoda o prive de hacer obras, reparos o mejoras importantes en el fundo sirviente; C) Que la variación sea costeada por quién la insta; D) Que se ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos mediante la sustitución de la primitiva servidumbre por otra que la sustituya y que grave la misma finca sirviente; y E) Que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.
En el mismo sentido la SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 11 de enero de 2007 afirma, siguiendo el criterio ya fijado en la sentencia de la misma Sala de 5 de abril de 2006, que la posibilidad de instar la variación de una servidumbre se confiere por el legislador condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos, cuya concurrencia corresponde analizar de oficio al juzgador por tratarse de presupuestos de la acción: 1º que la solicite el propietario del predio sirviente; 2º que resulte incómoda o prive de hacer obras, reparos o mejoras importantes en el fundo sirviente; 3º Que la variación sea costeada por quién la insta, 4º que se ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos mediante la sustitución de la primitiva servidumbre por otra que la sustituya y que grave la misma finca sirviente; y 5º que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.
Aplicando análogo criterio a la modificación del trazado de la serventía, se exige por lo tanto que el trazado de la misma resulte incómodo o prive de hacer obras o mejoras en la finca. Este dato resulta plenamente acreditado, ya que el trazado primitivo de la serventía discurría por el interior de la actual finca de los demandados, mientras la actual configuración del camino bordea la finca de los mismos ocasionando así un menor perjuicio a sus propietarios.
Entre los requisitos reseñados se encuentra también que el lugar alternativo ofrecido en su predio resulte igualmente idóneo para los demás cotitulares de la serventía.
Y en el mismo sentido la reciente sentencia de 5 de septiembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la que se indica: Para que el dueño del predio sirviente pueda variar o modificar la servidumbre de paso se requieren dos requisitos: a) que su configuración actual le resulte incomoda, o le prive claramente de realizar en su finca obras, reparaciones o mejoras importantes; y b) que ofrezca otra configuración igual de cómoda, de suerte que no resulte perjuicio para el dueño del predio dominante ( artículos 545 del Código Civil y 90 de la Ley de Derecho Civil de Galicia )."
"Segundo.- Expuesto lo anterior, debe determinarse si la actora ha cumplido los requisitos establecidos correspondiendo a ella la carga de la prueba de tal cumplimiento.
De la documental obrante en autos se estima acreditada la propiedad de la finca y la existencia de una servidumbre de paso a favor de las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 y ello resulta de los documentos 1 a 4. Siendo que en el plano numerado como documento 4 se aprecia que la servidumbre original se encuentra en el linde entre la finca NUM003 y NUM004 y que permite el acceso a la finca NUM002 y de esta a la finca NUM001 y NUM000, siendo que estas últimas no lindan con la finca de la actora.
De la pericial aportada por la actora resulta acreditado el beneficio que supone la modificación de la servidumbre para la finca de la actora consistente en aumento de la superficie útil, incrementándose en 32 metros cuadrados, mejores condiciones de reparcelación al estar la parcela lindante con otra ya edificada y mejora de condiciones para la construcción ya existente y propiedad de la actora, que se encontraba...
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SAP A Coruña 161/2014, 22 de Mayo de 2014
...de la servidumbre. En consecuencia, procede desestimar los motivos sustanciales de la apelación>>. Por su parte la reciente SAP de A Coruña de 28.02-2013 de idéntica sección lugar o forma igualmente cómodos mediante la sustitución de la primitiva servidumbre por otra que la sustituya y que ......