SAP A Coruña 161/2014, 22 de Mayo de 2014
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2014:1839 |
| Número de Recurso | 357/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 161/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00161/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 357/2013
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 236/2012
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ordes
Deliberación el día: 30 de abril de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 161/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 357/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ordes, en Juicio ordinario núm. 236/2012, siendo la cuantía del procedimiento
7.228 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Pedro Antonio, representada por el Procurador Sr. RAMOS CÓRDOBA; como APELADO: DON Anselmo, representado por el Procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRI.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ordes, con fecha 6 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que desestimando íntegramente la demanda, tanto en su planteamiento principal como subsidiario, interpuesta por el procurador Sr. Castro del Rio en la representación que ostenta en autos de D. Pedro Antonio, asistidos del letrado Sr. Rodríguez Matarán, contra Don Anselmo representado en el acto de juicio por el Procurador Sr. Núñez Piñeiro y asistido del letrado Sr. Recouso,, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados frente a éste por razón de la presente litis, con imposición de costas procesales al demandante."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 30 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ordes, de fecha de 6 de mayo de 2013, acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Antonio, contra D. Anselmo, absolviendo al demandado de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas al demandante.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- Por parte del demandante y entrando en el fondo de la presente litis, la pretensión principal del actor que se declare extinguida la servidumbre de paso constituida por signo aparente sobre las fincas excluidas de la concentración, constituidas por las casas del demandante y del demandado, y en consecuencia, que cada una de estas casas y terrenos adyacentes de los que éstos son propietarios, que colindan con vía pública, tendrán su respectivo acceso desde las pistas construidas por concentración parcelaria. El Planteamiento subsidiario para el caso de desestimación del principal, que el demandado viene obligado a prestar servidumbre de paso de la finca descrita en el hecho primero de la demanda por el mismo sitio y lugar que se ha venido ejerciendo desde tiempo inmemorial según dictamen pericial emitido por Don Erasmo de fecha 26-04-2012.
Por su parte, el demandado se opone a dicha pretensión por entender no procedente la extinción de dicha servidumbre de paso, al no tener otorgada o concedida la finca en sede de concentración parcelaria salida a camino público como pretende referir la parte actora, ni su modificación (planteamiento subsidiario), al haberse extinguido ya la servidumbre de carácter inmemorial en expediente de concentración parcelaria, como reconoce incluso el propio demandante en su escrito rector (hecho segundo primer párrafo in fine).
En torno al planteamiento del actor en su escrito de demanda (extinción-modificación servidumbre de paso) con perspectiva en su innecesaridad y alternativa menos gravosa para el demandante e igualmente útil para el demandado, con fundamento en el contenido de los Art. 568, 565, 541 y 545 CC incluso con referencia a la LDCG del año 2006, hemos de citar dos pronunciamientos recientes de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña que expone una doctrina netamente aplicable al caso que nos ocupa; así la SAP de 10-05-2012 de su Sección quinta establece:
Por otra parte, la innecesariedad o inutilidad del gravamen, e incluso la imposibilidad de su uso, no basta por sí sola para producir la extinción de la servidumbre voluntaria de paso, mientras no transcurra el plazo de veinte años sin utilizarla, de conformidad con lo dispuesto en el art. 546-3º del CC y en el art. 94.1 y 2 de la LDCG, pudiendo tan solo solicitarse la suspensión de su ejercicio por causa de inutilidad antes de que transcurra dicho término, de acuerdo con la última norma citada.
Pero, en cualquier caso, esta falta de utilidad sólo puede estar determinada por circunstancias nuevas y sobrevenidas a la constitución del derecho, que producen un cambio relevante en la relación que existe entre los fundos afectados y suponen la pérdida total del beneficio o ventaja significativa que esta carga real reportaba al predio dominante, según se infiere también de la expresión "deviniera inútil" que emplea el art.
94.2 de la LDCG, sin que en este caso la actora apelante haya probado el acaecimiento de algún hecho novedoso, y que no existiera ya en el momento de constitución del gravamen, capaz de provocar la pérdida total de la ventaja y consiguiente utilidad que el paso proporciona al predio dominante, al ser la situación relativa de las fincas idéntica a la existente al tiempo de constituirse la servidumbre, hasta el punto de que la demanda alega como hechos reveladores de la falta de necesidad la ampliación de la anchura del camino público con el que linda la finca del demandado y la nueva calificación urbanística de los terrenos, mientras que, por el contrario, la parte demandada acredita por vía testifical y pericial que el paso es útil e incluso necesario para el aprovechamiento de los árboles frutales y de la huerta situados en su fundo, dedicado a estos cultivos y para el cual es preciso el paso de maquinaria agrícola.
Respecto a la pretensión subsidiaria de modificación de la servidumbre de paso, deducida en la demanda y reiterada en el recurso, con fundamento en el art. 565 del CC, las consideraciones expuestas sobre la naturaleza voluntaria del gravamen existente, hacen decaer una modificación que trata de fundarse en los presupuestos que condicionan la constitución de la servidumbre forzosa de paso, como son los contemplados en la norma invocada, por lo que la modificación interesada sólo podría fundarse en el art. 545, párrafo segundo, del CC y en el art. 90.3 de la LDCG . Además, y como bien aprecia la sentencia apelada, la parte actora no acredita la concurrencia de los requisitos y condiciones legalmente exigidos para la modificación del lugar establecido para el uso de la servidumbre, de conformidad con los últimos preceptos citados, y en particular que el paso pueda darse por otro lugar o forma igualmente cómodos para el predio dominante, y de suerte que no resulte perjuicio alguno a su dueño, ya que, como ha puesto de manifiesto el dictamen pericial presentado por el demandado y ratificado en el acto del juicio, las dos primeras alternativas de paso ofrecidas por la actora apelante son técnicamente inviables, dada la excesiva pendiente o desnivel que existe entre el predio dominante y la vía pública en los puntos en los que pretenden hacerse efectivas las opciones de acceso propuestas por la actora apelante, así como la maniobra de marcha atrás con vehículo a motor que es preciso realizar para entrar y salir de la finca en la segunda de ellas, mientras que la planteada con carácter subsidiario, para modificar la servidumbre, supondría un claro perjuicio para el fundo dominante, en la medida en que conlleva el arranque de la mayor parte de los árboles frutales plantados en esta finca, destinando la superficie correspondiente al paso y no a este aprovechamiento, al mismo tiempo que produciría una mayor incomodidad para el demandado, al tener que acceder a su finca por un paso situado a mayor distancia que el actual y en peores condiciones por la existencia de una pendiente elevada, sin que los argumentos del recurso logren desvirtuar este concluyente resultado probatorio, de modo que la variación pretendida sólo puede hacerse con el consentimiento del titular de la servidumbre. En consecuencia, procede desestimar los motivos sustanciales de la apelación>>.
Por su parte la reciente SAP de A Coruña de 28.02-2013 de idéntica sección dispone:
lugar o forma igualmente cómodos mediante la sustitución de la primitiva servidumbre por otra que la sustituya y que grave la misma finca sirviente; y 5º que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre>>."
"Segundo.- Pues bien, en consideración a los preceptos anteriormente reseñados y la doctrina jurisprudencial dimanante de éstos expuesta las más recientes en el fundamento jurídico pretérito, ciñéndonos al caso que nos ocupa y del examen de la prueba en su día admitida y practicada en el acto de juicio celebrado en fecha 19/03/2013 y la acordada como diligencia final, han de decaer las pretensiones de la parte actora y desestimarse íntegramente la demanda.
De la prueba practicada, se deduce con meridiana claridad, en cuanto a la pretensión...
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