STS 201/2013, 13 de Marzo de 2013
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2013:1405 |
| Número de Recurso | 401/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 201/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil trece.
En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos Penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de los acusados Virginia y Cecilia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, que condenó a los anteriores acusados por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Sra. Landete García, y siendo partes recurridas los acusados Santos representado por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano; Juan María y Belarmino representados por la Procuradora Sra. Landete García; Melisa , Everardo y María Milagros representados por el Procurador Sr. Iglesias Arauzo; Lucas representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; Segismundo representado por la Procuradora Sra. Landete García y Florencio , Juan Ramón y Bienvenido representados por el Procurador Sr. Rico Maesso
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña incoó procedimiento abreviado con el nº 252 de 2001 contra Virginia , Cecilia y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, que con fecha 30 de septiembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: A raíz de las investigaciones de la Guardia Civil se acordó judicialmente la intervención de distintos teléfonos, en concreto el nº 628672129, perteneciente al llamado "Clan de Neaño", con domicilio en El Carrizal, s/n, Coristanco, estando integrado por los acusados: Virginia , alias " Turquesa ", con DNI NUM000 , ejecutoriamente condenada en sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en fecha 5/12/1997 , firme el 18/3/1998 , en la causa 412/97, ejecutoria 6/97, por un delito contra la salud pública a las penas de 3 años de prisión y multa, sin que conste que lo fuesen por sus hijos; Juan María , con DNI NUM001 , cuya hoja histórico penal no consta; Belarmino , DNI NUM002 , cuya hoja histórico penal no consta, y sí la esposa de ese último; Cecilia , DNI NUM003 , cuya hoja histórico penal no consta, y dichas acusadas, fundamentalmente, suministraban heroína al "Grupo de Cambre", integrado por los acusados Bienvenido , alias " Rata ", con DNI NUM004 , ejecutoriamente condenado por sentencia de 5/10/2004, firme el 10/2/2004, por un delito contra la salud pública, a 3 años de prisión y multa, suspendida la pena privativa de libertad por 3 años, el 24/6/2005; y María Milagros , alias " Trolera ", con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, quienes utilizaban el teléfono nº NUM006 , constando como domicilios, PLAZA000 , nº NUM007 , NUM008 NUM009 . Cambre, y San Ramón 12, Orto, Abegondo, los cuales a su vez suministraban dichas sustancias estupefacientes a pequeños traficantes y consumidores, utilizaban los vehículos entre ellos Suzuki Vitara, matrícula G-....-EM , sin que conste que se abasteciesen del llamado "Grupo de Sigüeiro", integrado por los acusados Everardo , alias " Tuercebotas ", con DNI NUM010 , cuya hoja histórico penal no consta, y Melisa , con DNI NUM011 , cuya hoja histórico penal no consta, con domicilio en la URBANIZACIÓN000 manzana NUM012 , chalet NUM013 , Sigüeiro, otros, los cuales utilizaban los teléfonos nº NUM014 , NUM015 y NUM016 y acusados que no consta que suministrasen, también cocaína, al llamado "grupo de Coruña", ni que a su vez fuesen suministrados por el denominado Grupo de Pontevedra. El llamado "Grupo de Pontevedra" estaba compuesto al menos por el acusado Lucas , con DNI NUM017 , sin antecedentes penales, quien utilizaba el teléfono nº NUM018 . El denominado Grupo A Coruña estaba formado al menos por el fallecido Baldomero . Consecuencia de estos seguimientos, a las 22.05 horas del día 1/5/2006, fueron interceptados la acusada Claudia, alias " Margarita ", cuando regresaban a su domicilio en coche Opel Astra, matrícula .... XLG , después de adquirir heroína, ignorándose de quien, conduciendo dicho vehículo, el también acusado Segismundo , con DNI NUM019 , sin antecedentes penales, quien no consta que conociera el motivo del viaje, por lo que ante la presencia de los agentes de la autoridad, la acusada tiró por la ventana lo que resultó ser 168,530 gramos de heroína, con una pureza de 29,55% y con un valor de venta en el mercado de 9982,79 euros, que pudo ser recuperada. Con fecha 5/06/06 se efectuó entrada y registro en el domicilio de los padres de la acusada, y utilizado por Cecilia , sito en POBLADO000 , NUM020 , Coristanco, interviniéndose 4 fardos de billetes, el 1º contenía 1 billete de 50 euros y 5 de 10 euros, el 2ª 12 billetes de 50 euros, el 3ª 1 billete de 100 euros , 10 de 50 euros y 25 de 20 euros, y el 4º 1 billete de 500euros, 96 de 20 euros, 59 de 50 euros y 23 de 10 euros, todo ello producto de la venta de sustancias estupefacientes, así como teléfonos móviles y joyas no constando la procedencia de estas últimas. En el domicilio del acusado Belarmino , sito en Coristanco, POBLADO000 , NUM020 , se encontraron trozos de papel de plata con restos de cocaína, existiendo en el momento del registro efectuado a las 21.45 horas del día 5/6/06, un fuerte olor a amoníaco, ocupándose también botellas de este producto y una caja de pajitas. En fecha 5/5/2006, y siendo las 18.25 horas fueron interceptados los acusados Bienvenido y María Milagros cuando viajaban en el vehículo Suzuki Vitara G-....-EM , venían de adquirir, sin que conste que fuese de casa del acusado Juan María , cocaína en cantidad de 40,534 gramos con pureza de 84,46%, con un valor en venta de 3845,84 euros, que llevaba en una bolsa plástica negra y dentro de otra bolsa transparente, así como una bolsa de tela que contenía 27,466 gramos de resina de cannabis, un teléfono móvil, y en el interior del calcetín 0,376 gramos de cocaína, con una pureza de 32,94%, y un valor en venta de 127,17 y 13,95 euros, a María Milagros se le intervino un teléfono Samsung, y una libreta-agenda con anotaciones. En el registro del domicilio de ambos, practicado el día 6/5/2006, a las 11.35 horas se intervino en el salón una báscula de precisión TANITA, 2 piezas de resina de cannabís, con un peso de 73,643 gramos con un valor en venta de 340, 97 euros, una cucharilla con restos de cocaína, 1 tableta de Ciclofalina con 12 comprimidos, una bolsa plástica con recorte circular, un móvil Nokia sin tarjeta, 20 balas, otras 30, de otro calibre, tarjeta telefónica de Amena y una libreta con direcciones. A las 9.30 horas del l día 17/6/2006, en el barrio de Chapela, Vigo, se interceptó a una persona contra la que no se dirige esta acusación, por hallarse en ignorado paradero, cuando regresaba conduciendo la motocicleta matrícula .... TDZ , de la localidad de Villagarcía, a donde se había desplazado sin que resulte probado que fuese para adquirir cocaína al otro acusado, Lucas , que tampoco consta que fuese conocido por B.K. ni que previamente aquél estuviese de acuerdo para su compra y posterior venta con el también acusado Santos , alias " Cabezon ", ocupándosele en el interior de la maleta portaequipajes de la motocicleta de Daniel, un bolso que contenía un envoltorio de plástico de color negro con 150,34 gramos de cocaína con una riqueza de 33,09% y un valor en venta de 5.588 euros, así mismo se le intervino en el posterior cacheo personal una bolsita que contenía, 0,124 gramos de cocaína y pureza de 80,02%, con un valor en venta de 11,10 euros, así como un teléfono móvil Motorola con imei NUM021 y tarjeta vodafone NUM022 . A las 9.40 horas del mismo día se procedió a la detención del acusado Santos , alias " Cabezon ", a quien se le ocupó una bolsa de plástico que contenía 0,087 gramos de cocaína, con una pureza de 79,48% y un valor de venta de 7,76 euros y un teléfono móvil Nokia con imei NUM023 y tarjeta Vodafone con los nº NUM024 y NUM025 (Terminal telefónico asociado al nº de teléfono objeto de intervención telefónica NUM026 ). El día 17/6/2006, a las 16.20 horas se efectuó una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Lucas , en el vehículo Audi A 3, matrícula FI-....-FV se intervino un móvil con imei NUM027 con tarjeta NUM028 , así como tarjeta de telefonía móvil con nº NUM029 correspondiente al teléfono nº NUM030 , así como restos de cocaína, en la moto marca KYMCO, matrícula .... YPG , de su propiedad, se encuentran ocultos bajo el asiento portaequipajes una báscula de precisión, marca Gram, con un pesaje máximo de 250 gramos, una mochila en la que se encuentran 2 rollos de cinta, un bote de bicarbonato, 3 envoltorios de papel, plástico y cinta adhesiva con restos de cocaína, sin que pueda considerarse probado que hubiese portado cocaína. También se le intervino en la motocicleta un bolso que contenía una báscula de precisión marca Gram, recorte plástico y una cucharilla con restos de cocaína, en la habitación de enfrente al salón se intervienen un teléfono Siemens con imei NUM031 y tarjeta Vodafone NUM032 , teléfono Nokia con imei NUM033 , otro marca Samsung con imei NUM034 , cartón de la tarjeta del teléfono de la compañía Vodafone con nº NUM032 , caja de teléfono marca Nokia con imei NUM033 , caja vacía del teléfono con imei NUM035 , en otra habitación un móvil Nokia con imei NUM036 y en su interior tarjeta nº NUM037 , otro móvil de Vodafone con imei NUM038 y con tarjeta nº NUM039 , así como 74 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros y 1 billete de 500 euros, 118 de 20 euros, 16 de 5 euros y 74 de 10 euros, en un desván, en una caja de zapatos se encontraron 29 billetes de 20 euros, 9 de 10 euros, 78 de 50 euros, 2 de 500 euros, 1 de 200 euros y 3 de 100 euros. Los acusados María Milagros y Bienvenido eran consumidores de sustancias estupefacientes por lo que tenían ligeramente disminuidas sus facultades.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Virginia , a Cecilia , María Milagros y Bienvenido , como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción en María Milagros y en Bienvenido ., y en éste además la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: 1.- Virginia , cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 14.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago. 2.- Cecilia , dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 5.000 euros, con un mes de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. 3.- María Milagros , tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 5.000 euros, con un mes de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. 4.- Bienvenido , cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 5.500 euros, con 40 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Asimismo satisfarán dichos acusados cada uno 1/13 parte de las costas y 9/13 parte se declaran de oficio. Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas, teléfonos móviles y dinero ocupado en el domicilio utilizado por Cecilia . No procede acordar el comiso de las joyas. Absolvemos a Juan María y Belarmino , a Bienvenido , Melisa , Everardo , Santos , y a Lucas . Absolvemos por reiterada de la acusación a Juan Ramón y a Florencio . Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.
Por Auto de fecha 24 de octubre de 2011 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: La Sala Acuerda: Aclarar el error de transcripción observado en un párrafo del fallo de la sentencia de fecha 30-09-11 , que debe decir: Absolvemos a Juan María y Belarmino , a Segismundo , Melisa , Everardo , Santos , y a Lucas .
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de las acusadas Virginia y Cecilia que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y art. 24.1 C.E ., por vulneración de la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal y al derecho a un juicio con todas las garantías; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 368 párrafo 2 del C. Penal .
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Virginia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., dada la inaplicación del art. 21.6 del vigente C. Penal ; Segundo.- Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada ( art. 24.2 C.E .); Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., dada la indebida aplicación del art. 66 del C. Penal .
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Cecilia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., dada la inaplicación del art. 21.6 del vigente C. Penal ; Segundo.- Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante ( art. 24.2 C.E .); Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., dada la indebida aplicación del art. 368 del C. Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruidas las representaciones de las partes recurridas, oponiéndose a los recursos y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2013.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., considera infringido el art. 24.1 C.E ., al no respetar al Mº Fiscal el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías.
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La razón de la protesta fue la denegación en el juicio (trámite de conclusiones definitivas) de una calificación alternativa que, a su juicio, favorecía a los acusados ( principalmente al reincidente ) relativa a la aplicación del Código actual, por concurrir el tipo básico con el de integración en grupo criminal.
La calificación alternativa que para ciertos acusados formulaba el Fiscal era la de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368, en concurso real con un delito de integración en grupo criminal previsto y penado en el art. 570 ter párrafo 1º, letra b.
Al no recogerse la denegación de la nueva calificación en los antecedentes de hecho de la sentencia combatida, no se dio respuesta a las pretensiones jurídicas del Fiscal, o al menos no se hizo de modo explícito sin que tampoco se dedujera la respuesta judicial de modo implícito o indirecto. El Fiscal se vio impedido, al negarle una calificación alternativa, de sostener las modificaciones de las nuevas conclusiones.
El vicio procesal cometido a juicio del recurrente solo podía ser subsanado con devolución de las actuaciones a la Sala sentenciadora para nueva celebración del juicio con otros magistrados, permitiendo al Fiscal presentar la calificación alternativa.
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En este primer motivo del Fiscal existen peticiones de carácter procesal que no deben prosperar, junto a alguna hipótésis que desliza en sus argumentaciones que difícilmente se dará, y finalmente una razón esencial con repercusiones directas en el derecho fundamental que se alega ( art. 24.1º C.E .: tutela judicial efectiva) que debe merecer estimación.
Respecto al primer aspecto no es aceptable proceder a una celebración de juicio con distintos Magistrados con el riesgo de que interesadas por el Fiscal pruebas complementarias, pudiera alterar el resultado plasmado en el factum.
La improcedente decisión del Tribunal de no acceder a admitir el escrito de calificaciones definitivas alternativas ( art. 653 L.E.Cr .), ha atacado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El Fiscal tenía derecho a exigir un pronunciamiento en juicio, sobre su pretensión aunque hubiera sido desestimatorio, cuando lo cierto es que se frustró tal posibilidad ante una decisión no debidamente fundamentada. Ahora bien, ello conlleva la nulidad de todo lo actuado desde que se produjo el acto lesivo, por lo que conforme a los más elementales principios procesales, las actuaciones se retrotraerán a ese momento y el mismo Tribunal que venía conociendo de la causa, con admisión de las calificaciones definitivas alternativas del Fiscal, oiga a éste y a las demás partes en sus alegatos o informes y dicte de nuevo sentencia.
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En orden a las hipotéticas consecuencias de la admisión del escrito, no parece que pudieran tener el alcance que el Fiscal pronostica, ya que la protesta analizada, así como la contenida en el motivo segundo se refiren al juicio subsuntivo de aplicación material de la legalidad positiva.
También los motivos aducidos por las otras dos recurrentes recaen sobre la aplicación de la ley penal sustantiva.: Virginia alega inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P .) e inadecuada individualización de la pena: arts. 66 y 72 C.P .; y por su parte Cecilia además la aplicación de la atenuante de dilaciones ataca el decomiso del dinero, a su juicio improcedente, y la aplicación del art. 368 C.P .
Todo ello hace que difícilmente pueda alterarse el relato probatorio del que deberá partir el Tribunal, resultando que las normas punitivas que aplica al reincidente, Bienvenido , no han variado con la nueva legislación en su límite penológico inferior, y además concurría en dicho acusado una atenuante de drogadicción, con la que necesariamente debía compensarse la reincidencia con posibilidad de recorrer toda la pena marco prevista por la ley.
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Independiente del éxito de las nuevas pretensiones calificatorias del Fiscal, es evidente que, como expresa el fundamento jurídico primero de la combatida, se tiene en consideración en el juicio subsuntivo la nueva legalidad introducida en el Código Penal por L.O. 5, de 22 de junio de 2010, en los términos expresados en la disposición transitoria primera.2º de dicha ley orgánica que reza así: "Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta ley".
El Fiscal, sin atacar los hechos probados, interesa una alternativa subsunción de los mismos, bien aplicando la legislación vigente cuando se cometieron los hechos, o bien la reformada, estimando en este último caso existente un concurso real con el delito del art. 570 ter, párrafo 1º, letra b, sobre cuyo extremo resulta obligado un pronunciamiento del Tribunal. La imputación fáctica no la excluye y los acusados tuvieron la oportunidad de defenderse de la misma, conocedores de la nueva legalidad.
El motivo se estima parcialmente.
Conforme a lo razonado, procede estimar parcialmente el motivo primero articulado por el Mº Fiscal, sin necesidad de analizar o resolver los recursos de los otros dos acusados, declarando la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al trámite de conclusiones definitivas en el juicio oral, debiendo el Tribunal continuar el procedimiento hasta dictar nueva sentencia, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas ( art. 901 L.E.Cr .).
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación del motivo primero, interpuesto por el Ministerio Fiscal y sin necesidad de analizar el resto de los recursos de los otros dos acusados, declarando la nulidad del juicio desde el trámite de conclusiones definitivas en el juicio oral, y con admisión de la calificación alternativa del Mº Fiscal, continúe el juicio, se pronuncie sobre ella y las demás pretensiones de las partes, dictando nueva sentencia. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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