STS 212/2013, 15 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Tarragona, instruyó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 125/2.008, contra Rosendo , Juan Pablo , David , Rafael , Ignacio , y Cesar , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª, rollo 36/2009) que, con fecha diecinueve de Octubre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado:

Primero.

1. D. Cesar , sin antecedentes penales, de profesión albañil, mantenía una relación de amistad con Don. Isidro que se remonta a fechas aproximadas del año 1989. Dicha amistad se gestó en el ámbito propio de su profesión lo que condujo a que ya fuera por contrato por cuenta ajena o, en su caso, en la perfección de una relación de autónomo dependiente, el Sr. Cesar se encontraba bajo la dependencia y subordinación laboral del Sr. Isidro .

2. En un día no determinado, al menos anterior al año 2003, el Sr. Isidro , ante las dificultades de financiación que sufría, solicitó y convención al Sr. Cesar para que constituyeran la mercantil NANDO 95 SL. La misma fue constituida en fecha 7 de octubre de 2003 con un capital inicial de 2.050 euros. El capital, suscrito, lo fue en cuantía de 1.525 euros por el Sr. Cesar y 1.525 euros por D. Silvio a la sazón amigo personal del Sr. Cesar . Se nombró como administrador único al Sr. Cesar .

3. Con ánimo de obtener la mayoría absoluta del capital de la mencionada mercantil, el Sr. Isidro convenció al Sr. Cesar para proceder al aumento de capital de la misma. Dicho aumento de capital se produce en instrumento público de fecha 14 de abril de 2004, en concreto, se produce el desembolso (aumento materializado) de 56.000 euros nominativo a favor del Sr. Cesar . El capital había sido desembolsado en realidad por el Sr. Isidro . Junto al aumento de capital, a los efectos de obtener una mayoría absoluta social, el Sr. Isidro se aseguró el dominio jurídico de la mercantil al requerir al Sr. Cesar para que le otorgara un amplio, absoluto, poder de representación social. Dicho poder se concreta en instrumento público de fecha 14 de abril de 2004, es decir, coincidiendo con el aumento de capital.

4. En fecha 9 de marzo de 2005 Dña. Caridad , esposa del Sr. Isidro , y administradora única de la mercantil LA MUSSARA SL, transmitió la propiedad del inmueble sito en la ciudad de Reus, c/ DIRECCION000 , NUM000 , a la mercantil NANDO 95 S.L. por un precio confesado de 365.000 euros. No existe prueba del pago del precio.

5. El inmueble referido se trataba de un edificio pendiente de rehabilitación.

6. Una vez incorporado el mencionado inmueble a la sociedad NANDO 96 SL se interesó un préstamo hipotecario, auténtico crédito a promotor, concertado con la entidad CAIXA GALICIA mediante escritura pública de fecha 9 de marzo de 2005. La hipoteca, de las que denominados de máximo, alcanzaba el total de 600.000 euros de principal. Como hipoteca a promotor el abono de las cantidades por la entidad financiera se hacía mediante las oportunas certificaciones de obra, si bien la sociedad dispuso inicialmente, esto es, sin necesidad de certificación alguna, de una cantidad de 290.000 euros. En dicha hipoteca se ofrecía un valor de tasación bancaria de la totalidad del edificio de 782.990, 95 euros, con división de la responsabilidad hipotecaria entre los diferentes pisos (propiedad horizontal y local.

   El capital dispuesto por el promotor ascendía a fecha 24 de noviembre de 2005 a la cuantía de 386.915 euros, unido a dos cuotas mensuales impagadas por amortización de intereses vencidos por importe de 2.582,41 euros, a lo que debía unirse el interés de demora al tipo nominal de 4 puntos.

7. En fecha 3 de junio de 2005 el Sr. Isidro , una vez ya había obtenido el crédito hipotecario, haciendo uso del poder amplio de representación de la mercantil NANDO 96 SL, procedió a la adquisición de todas las participaciones sociales mediante la perfección de un autocontrato (representado a la sociedad y así mismo) por el que el Sr. Cesar dejaba de ostentar la cualidad de socio aunque mantenía la situación de administrador único.

8. En fecha que no se puede precisar pero que comprendería entre Mayo y de junio de 2005, el Sr. Cesar se personó en la sede en la que el Sr. Isidro llevaba a cabo sus actos propios de comerciante y que coincidía con un altillo de su domicilio. En esta sede, en la que trabajaba como administrativa/contable la Sra. María Inés , el Sr. Cesar pudo comprobar que el Sr. Isidro mantenía una conversación con un Letrado que tenía como objeto el estado de endeudamiento alcanzado por las obras que se estaban ejecutando, tanto la obra en la localidad de Reus como la obra que se llevaba a cabo en Banyeres del Penedés. En esa fecha el Sr. Cesar comentó a sus allegados, entre ellos, el Sr. Santiago , o conocidos, entre ellos la Sra. María Inés , su estado de ansiedad ante la situación de la obra en la localidad de Reus, las deudas contraídas, la falta de pago a los proveedores y trabajadores, Seguridad Social, y, además, las reclamaciones efectuadas por los mismos tendentes a solicitar el embargo de sus bienes. En esas fechas el Sr. Cesar recogió la documentación referida a la sociedad NANDO 95 SL que estaba a su disposición como cualquier otra que hacía referencia a la mercantil que administraba.

9. Es en esa fecha 9 de junio de 2005, y una vez el Sr. Cesar pone en conocimiento todo cuanto sucede al Sr. Jesús Manuel , también empresario dedicado al ámbito de la albañilería que lo remite al asesor Sr. Rosendo , cuando se constituye la mercantil BUILDING. En la misma constan como socios el Sr. Jesús Manuel con 100 euros suscritos, el Sr. Cesar con 122.500 euros correspondientes a la aportación no dineraria de dos inmuebles de su propiedad y la mercantil NANDO 95 SL que suscribe 602.000 euros mediante aportación de un bien inmueble, en concreto, de la finca sita en la ciudad de Reus, C/ DIRECCION000 , NUM000 . Se nombró como administrador único al Sr. Jesús Manuel .

10. En fecha 8 de septiembre de 2005 se produce la venta de las participaciones sociales de la mercantil BUILDING lo que generó el cambio en la composición social. Por una parte, la mercantil NANDO 95 SL, representada por el Sr. Cesar , vende por precio nominal, 358.870 participaciones a la mercantil RAIVA y otras 243.530 participaciones al Sr. Jesús Manuel . El Sr. Cesar , a título personal, vende 115.220 participaciones a favor del Sr. Jesús Manuel . No existe prueba del pago de estas transmisiones.

11. En fecha 24 de noviembre de 2005 se aprueba la reducción de capital social de la mercantil BUILDING mediante la amortización de las participaciones sociales que alcanzaba la cantidad de 122.500 y que venían representadas por el valor de las fincas aportadas a título personal por el Sr. Cesar .

12. - En esa misma fecha 24 de noviembre de 2005 se lleva a cabo nueva escritura pública de venta de acciones de la mercantil BUILDING por parte del Sr. Jesús Manuel . En concreto, y siempre por el valor nominal, 243.631 participaciones son adquiridas por los Srs. Juan Pablo , Caridad y Ignacio y las restantes 358.869 participaciones son adquiridas igualmente por los mismos. No existe prueba del pago de esta cantidades si bien se hacía referencia a la asunción de los compradores de las deudas existentes. En concreto asumían la compra de un inmueble en rehabilitación con una deuda hipotecaria y unas deudas con proveedores, contratistas por importe de 123.826,90 euros, correspondiente al 31% que restaba por ejecutar (69% ejecutado). Al efecto de hacerse cargo de dicha deuda la empresa BUILDING solicitó un préstamo hipotecario de 713.000 euros a la entidad CAJA MADRID procediendo en fecha 22 de agosto de 2006 a la cancelación por pago de la hipoteca suscrita con CAIXA GALICIA por importe de 600.000 euros.

13. En la misma fecha se lleva a cabo nueva escritura pública en la que se cesa como administrador al Sr. Jesús Manuel de la mercantil BUILDING y se nombra administradores solidarios a los Sres. Caridad y Ignacio .

    Segundo.

14. El Sr. Isidro se mantuvo en situación de baja laboral (IT), con diagnóstico de depresión, durante los meses mayo a agosto de 2005. No consta seguimiento por especialista médico psiquiátrico. Los correspondientes partes de baja y alta fueron emitidos por el médico de familia D. Augusto .

15. El Sr. Isidro , persona conocedora de la actividad empresarial relacionada con la albañilería, ha sido gerente, administrador de derecho o de hecho, de diferentes mercantiles dedicadas al mencionado cometido de la construcción. En concreto, como gerente de la mercantil URCOTASA. Posteriormente como administrador de hecho de la mercantil Caridad , nombre de la esposa, como propiamente Isidro o como CONSALO 95 SL, empresa constituía por los cónyuges. En todas ellas trabajaba por cuenta ajena el Sr. Cesar .

16. En fechas que no se precisan el Sr. Isidro venía conversando con anteriores trabajadores por cuenta ajena, entre ello el ya citado Sr. Cesar , a los efectos de que pasaran de una relación por cuenta ajena a la constitución de sociedades, normalmente de responsabilidad limitada, en la que aparecieran como administradores el propio trabajador a pesar de mantenerse en el dominio de la propia sociedad. En otros casos se interesaba de los trabajadores su inclusión en el régimen especial de trabajadores autónomos. Este abuso de personalidad jurídica o, en su caso, actuar como fiduciarios, en el primer caso, o la apariencia de un trabajo por cuenta ajena, conducía a que el Sr. Isidro no apareciera vinculado jurídicamente por los actos y negocios jurídicos efectuados. Ni asumía obligaciones con la Seguridad Social ni, en su caso, asumía obligaciones con terceros.

17. El Sr. Isidro mantenía, al menos en la fecha de marzo 1995, dos obras en ejecución. Una de ellas la tantas veces reiterada ubicada en la ciudad de Reus. Otra la de Banyeres del Penedés. A los efectos de su financiación se producían confusiones de caja, esto es, dinero obtenido por instrumentos financieros de una de las obras eran utilizados para el pago de otra u otras. Así, en concreto, con dinero obtenido fruto del préstamo hipotecario con CAIXA GALICIA se hacían pagos referidos a la obra de Banyeres del Penedés. O, en su caso, con pólizas de descuento obtenidas por la obra de la ciudad de Reus, avaladas por el Sr. Cesar , se pagan los trabajos ejecutados en obras. En todo caso las decisiones financieras y contables correspondían al Sr. Isidro quien se hacía auxiliar de Dña. María Inés .

    Tercero.

18. Los Sres. Juan Pablo , Ignacio , Caridad , David , todos ellos sin antecedentes penales y sin que de ninguno de ellos se conozca apodo o alias, tal y como hemos mencionado, en fecha 24 de noviembre de 2005 adquieren en escritura pública la totalidad de las participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad BUILDING.

19. Cuando adquieren la mencionada sociedad la misma era titular de un único bien, de naturaleza inmueble, consistente en un edificio sito en la ciudad de Reus. El inmueble, que en un primer momento había sido propiedad de la Sra. Caridad , esposa del Sr. Isidro , posteriormente propiedad de la sociedad NANDO 95 SL, desde el año 2002 contaba con un proyecto de rehabilitación, elaborado por el arquitecto Juan Alberto , que en varias ocasiones se había iniciado paralizándose después, y que en el momento de la adquisición de la sociedad BUILDING por los anteriores mencionados se encontraba paralizada, ejecutada su rehabilitación en un 69%, sin la posibilidad de financiación ante la negativa de CAIXA GALICIA de seguir otorgando el dinero comprometido con el préstamo hipotecario al no aportarse o, en su caso, coincidir las certificaciones de obra con la obra realmente ejecutada. Además, en la fase de ejecución del proyecto de rehabilitación no se había seguido el proyecto arquitectónico para el que se había otorgado la oportuna licencia. Tampoco se había hecho entrega de la fianza exigida por la Corporación Local.

20. La situación de paralización de las obras no sólo había conducido a la falta de financiación ya señalada sino al cese de las funciones del arquitecto superior y arquitecto técnico.

21. Tal y como mencionamos, el inmueble tenía una carga hipotecaria constituida a favor de CAIXA GALICIA (de fecha 9 de marzo de 2005) en seguridad de un préstamo de 600.000 euros. Entre sus estipulaciones se encontraba una carencia en la amortización de capital hasta el 26 de septiembre de 2006, no en cambio de intereses.

    En el momento de la perfección del préstamo hipotecario la tasación del bien, tasación bancaria, en la que se partía de la total rehabilitación del inmueble, ascendía a la cuantía de 782.990,95 euros.

    La cantidad dispuesta pro la empresa NANDO 95 SL en fecha 24 e noviembre de 2005 era de 386.915 euros. A dicha cantidad debía adicionarse dos cuotas mensuales por amortización de intereses vencidos por importe de 2.582,41 euros. De la cantidad anterior 290.000 euros habían sido entregados por CAIXA GALICIA sin cobertura de certificación alguna. El resto hasta los 386.915 euros se hizo mediante la oportuna certificación.

    La obra se encontraba ejecutada en un 69%.

22. La sociedad NANDO 95 SL adeudaba a proveedores y contratistas un importe que asciende al menos a la cantidad de 123.826,90 euros.

23. A los efectos de adquirir el 100 del capital de la sociedad BUILDING interesaron un completo informe jurídico y arquitectónico que comprendía el estado de las obras y especialmente la situación administrativa de las obras. Tras dicho asesoramiento se decidió la adquisición de la sociedad y con ello el 100% del préstamo hipotecario que pendía sobre el inmueble (600.000 euros), como las deudas a proveedores y contratistas (123.826,90 euros), como reanudar las obras (31% restante por ejecutar), realizar obras de arreglo de deficiencias observadas, solicitar financiación y obtener del Ayuntamiento de Reus la modificación del Proyecto básico y ejecutivo, pagar la fianza urbanística y, claro está, proceder a su posterior comercializacion. Para tales cometidos procedieron a la contratación de D. Juan Alberto , arquitecto, como Dña. Antonia , arquitecta técnica. Se asumieron las deudas con proveedores y contratistas. Se contrató a un comercial, D. Hilario para proceder a la venta de los inmuebles. Se colocó en la propia edificación una lona de grandes dimensiones en la que se hacía referencia a la venta de los inmuebles. Y en fecha 10 de mayo de 2006 se perfeccionó con CAJA MADRID un préstamo con garantía hipotecaria sobre las viviendas, no sobre el local pues lo impedía la propia entidad bancaria, por importe de 713.600 euros. Con dicho importe se hizo pago al crédito hipotecario con CAIXA GALICIA que ascendía a 600.000 euros. En fecha 10 de agosto de 2006 se perfeccionó con CAJA RURAL DEL MEDITERRÁNEO préstamo hipotecario sobre el local por importe de 110.000 euros.

24. Fruto de la comercialización se llevaron a cabo las siguientes compraventas:

    - El local comercial fue adquirido por la sociedad REUS SERVEIS I GESTONS SL en fecha 22 de diciembre de 2006 por un precio de 108.200 euros, sin IVA. La compradora se subrogó hipotecariamente en la cuantía de 108.846,07 euros.

    - El piso NUM001 , puerta NUM002 , fue adquirido por Dña. Petra en fecha 29 de marzo de 2007 por un precio de 112.336,44 euros, sin IVA. La compradora asumió la carga hipotecaria de 98.210 euros.

    - El piso NUM002 , puerta NUM002 , fue adquirido por D. Justo y Dña. Elisenda , esposa, en fecha 13 de abril de 2007 por precio de 117.523,36 euros, sin IVA. Se subrogó en la hipoteca que gravaba el inmueble de 99.090 euros.

    - El piso NUM003 , puerta NUM001 , fue adquirido por D. Fermín y Dña. Tania en fecha 4 de abril de 2007 por un precio de 161.000 euros, sin IVA. Se canceló la carga hipotecaria que gravaba la finca de 158.600 euros.

    - El piso NUM003 , puerta NUM002 , fue adquirida por Dña. Eulalia en fecha 14 de febrero de 2007 por precio de 120.000 euros, sin IVA. Se canceló la carga hipotecaria"(sic).

    Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    "Que debemos ABSOLVER a D. Rosendo , D. Juan Pablo , D. David , D. Rafael , D. Ignacio , D. Jesús Manuel , D. Cesar , de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas.

    Procédase al levantamiento de cuantas medidas cautelares se encuentren vigentes, en concreto, las anotaciones referidas a la prohibición de disponer"(sic).

    Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Isidro y CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS NANDO 95 S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

    Cuarto.- El recurso interpuesto por Isidro y CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS NANDO 95 S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    1. FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACION POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES O INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL ( arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ ).

1. - Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECrim . y 5-4 LOPJ : por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la falta de razonamiento contenido de la sentencia recurrida existiendo claros errores u omisiones en los antecedentes fácticos ( art. 24 CE ).

2. - Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 de la LECrim . y 5-4 LOPJ : por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de razonamiento lógico del Tribunal sobre el resultado de las pruebas practicadas, con absoluta falta de referencia a las periciales practicadas.

   MOTIVOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.

3. - Por quebrantamieto de Forma, acogido al art. 851-1º LECrim ., por existir contradicción en los hechos declarados probados, y por no expresar clara y terminantemente los mismos.

4. - Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851-1º LECrim . por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados en los extremos que constan en el escrito del recurrente.

   MOTIVOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY.

5. - Por infracción de ley acogido al ordinal 2º del art. 849 LECrim ., por haber existido errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos y periciales practicadas que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Incongruencia omisiva fáctica.

6. - Por infracción de ley, acogido al art. 849-1º LECrim ., por inaplicación indebida del art. 295 del Código Penal .

7. - Por infracción de Ley del art. 849- 1º LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 248-6 ª, 250 CP tipo en concurso ideal ( art. 77 CP ), con el delito de falsificación de documento mercantil de los arts. 390 y 390-1 y 2 CP , o, subsidiariamente, en concurso ideal con delito y falsificación de cuentas y documentación de sociedad mercantil del art. 290 CP .

8. - Por infracción de ley del art. 849-1º LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 390 y 390-1 1 º y 2º CP , o subsidiariamente, del art. 290 CP .

9. - Por inaplicación indebida del art. 251-3 CP , en concurso ideal con delito de falsificación de cuentas y documentación de sociedad mercantil (at. 290 CP).

10. - Por infracción de ley del art. 849- 1º LECrim ,. por inaplicación indebida de Ley del art. 849, nº 1º LECrimn., por inaplicación indebida del art. 197-1 º y 3º CP .

11. - Por infracción de Ley, acogido al art. 849, nº 1º LECrim .: por inaplicación indebida, para el caso de que se declare inexistencia de responsabilidad penal de los acusados Rosendo , Juan Pablo , David , Ignacio y Rafael , del art. 122 CP .

    Quinto.- Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día siete de Marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial absolvió a los acusados de todos los delitos que les imputaba la acusación particular y, en forma no coincidente, el Ministerio Fiscal. Contra la sentencia interpone recurso la acusación particular en nombre de NANDO 95, S.L. y de Isidro . El Ministerio Fiscal ha impugnado todos los motivos del recurso

1. El núcleo de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados puede ser sintetizado como sigue.

   El 7 de octubre de 2003, el recurrente Isidro convenció al acusado Cesar para la constitución de la mercantil NANDO 95 S.L.. El capital inicial, fijado en 3.050 euros fue suscrito por el citado Cesar y un tercero, a partes iguales. Se nombra a éste administrador único.

   El 14 de abril de 2004, Isidro aportó la cantidad de 56.000 euros que se emplearon para un aumento de capital en esa cifra suscrito en su integridad por Cesar . En la misma fecha, este último otorga un amplísimo poder al primero, con lo que éste, según la sentencia, se asegura el dominio jurídico de la mercantil.

   El 9 de marzo de 2005, la mercantil LA MUSSARA, S.L., actuando mediante su administradora única Caridad , esposa de Isidro , transmitió la propiedad del inmueble identificado en la sentencia, sito en la ciudad de Reus, por un precio de 365.000 euros. La Audiencia declara probado que no existe prueba del pago del precio.

   El mismo 9 de marzo se concierta con Caixa Galicia un crédito hipotecario a promotor, por un máximo de 600.000 euros. Se ofrece un valor de tasación del inmueble de 782.990,95 euros, partiendo de su total rehabilitación. De esa cantidad, la entidad NANDO 95 dispuso de 290.000 euros sin necesidad de certificación alguna, aunque el resto se obtenía mediante las oportunas certificaciones de obra, en ejecución de la rehabilitación que estaba proyectada.

   El 3 de junio de 2005, Isidro adquiere la totalidad de las participaciones sociales de NANDO 95, dejando de ser socio Cesar , aunque continuaba como administrador único.

   El 9 de junio de 2005 se constituye la mercantil BUILDING. Constan como socios el también acusado Jesús Manuel , que suscribe 100 participaciones con un valor de 1 euro cada una; Cesar que suscribe participaciones por valor de 122.500 euros representados por dos inmuebles como aportación no dineraria; y NANDO 95, actuando a través de este último, que suscribe participaciones por valor de 602.000 euros mediante la aportación no dineraria de su único activo, el ya referido inmueble, en el que se realizaban las obras de rehabilitación. Se nombra administrador único a Jesús Manuel .

   El 8 de setiembre de 2005, NANDO 95, S.L., representada por Cesar , vende todas sus participaciones; a la mercantil RAIVA una parte, 358.870, y a Jesús Manuel el resto. A su vez, Cesar vende a Jesús Manuel 115.220 participaciones. La Audiencia declara que no existe prueba del pago de estas transmisiones.

   El 24 de noviembre de ese mismo año, se ejecutan dos operaciones. Se amortizan las participaciones sociales representadas por los inmuebles aportados por Santiago , y Jesús Manuel vende todas sus participaciones sociales a los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad , quienes asumen las deudas existentes a cargo de BUILDING. En concreto, la deuda hipotecaria garantizada por el inmueble y las deudas a proveedores correspondientes al 31% de la obra de rehabilitación que restaba por ejecutar.

   En la misma fecha se cesa como administrador a Jesús Manuel y se nombra como tal a los coacusados Rafael y Ignacio .

2. La Audiencia entiende, y así lo desarrolla en la sentencia, que no ha existido delito alguno, ya que la transmisión del inmueble se hizo a cambio de la asunción de las deudas, ante las dificultades económicas de BUILDING, con la obra paralizada e incapaz de continuarla y finalizarla por falta de financiación. Esas deudas, como se ha dicho, venían constituidas por la cantidad dispuesta de la hipoteca concedida por Caixa Galicia y por los gastos necesarios para finalizar la rehabilitación, condición indispensable para proceder a la venta de lo rehabilitado.

   La acusación particular, por el contrario, sostiene aún en el recurso de casación, que la sociedad NANDO 95, S.L. fue descapitalizada sin consentimiento del único socio, el recurrente Isidro , mediante la enajenación a terceros de su único activo, el inmueble sito en Reus adquirido en su momento a LA MUSSARA, S.L.. y que tal cosa sucedió a través de un acuerdo entre los acusados Cesar y Jesús Manuel con los también acusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad .

   En algunos motivos del recurso se insiste en la situación económica de BUILDING en el momento en que Jesús Manuel transmite todas sus participaciones a los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad , es decir, a 24 de noviembre de 2005. Esta Sala entiende, sin embargo, que el momento relevante a esos efectos es anterior. El 8 de setiembre, el acusado Cesar transmite todas las participaciones de NANDO 95 en BUILDING a Jesús Manuel y a una sociedad que, como luego resulta de los fundamentos jurídicos, este último controlaba. De esa transmisión se dice en la sentencia que no existe prueba del pago del precio.

   Es ese el momento en el que el recurrente, Isidro , pierde el valor que, en su caso, tuvieran sus participaciones en NANDO 95. Pues el inmueble que representaba ese valor a través de las participaciones que NANDO 95 tenía en la entidad BUILDING, a la que se había aportado, pasó a quedar en manos del único titular de las participaciones de esta última, Jesús Manuel , en parte directamente y en parte a través de la entidad RAIVA. Dicho de otra forma: mediante la venta de las participaciones sociales de BUILDING, Jesús Manuel y la entidad RAIVA, se hacen con el control sobre el inmueble referido, mientras que NANDO 95, y con ella el recurrente Isidro , titular de todas sus participaciones, pierde todo derecho sobre dicho inmueble. Según la acusación, a cambio de nada y por eso entiende que es una conducta delictiva. Según el Tribunal de instancia, a cambio de las deudas de la sociedad, que tendría un valor similar al del inmueble en el estado en el que estaba y en las circunstancias que concurrían al realizarse la operación.

   La conducta posterior de los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad solo podría ser delictiva en la medida en la que, establecido que lo sea la de Cesar y Jesús Manuel al realizar esa venta de participaciones, que implican en realidad la adquisición del referido inmueble, y desde que fuera posible acreditar un concierto entre los citados y Jesús Manuel para la ejecución de la maniobra final, esto es, la adquisición por aquellos de todas las participaciones de BUILDING y, con ellas, del inmueble mencionado.

   En cualquier caso, la diferencia no reviste particular importancia, pues la Audiencia ha entendido que no es delictiva la conducta de los primeros, y que tampoco existe concierto entre éstos y el grupo de coacusados que finalmente adquiere el edificio para finalizar la rehabilitación y proceder a la venta.

   Desde estas perspectivas se examinarán los distintos motivos del recurso de casación, aunque reordenándolos como sigue.

En los motivos tercero y cuarto se denuncian quebrantamientos de forma consistentes en contradicción entre los hechos probados y falta de claridad en el relato. En el desarrollo del primero de ellos concreta las contradicciones con referencia a la disposición del préstamo hipotecario sin aportar certificaciones, concretar fechas o destino; a la afirmación de que se dispuso de 386.915 euros y decir luego que se canceló ese préstamo por importe de 600.000 euros; a desligar el importe de la hipoteca del pago del precio y ejecución de la obra; al hablar de estrangulamiento financiero cuando reconoce una carencia en el pago del capital hasta junio de 2006; cuando afirma una deuda inexistente de 123.826,90 euros, así como contabilidad de gastos que no se corresponde con la realidad según la sentencia; afirmación de pagos pendientes sin profundizar en su cuantía y realidad, y en cuanto a la falsificación y contradicciones en la contabilidad de BUILDING. En el motivo cuarto se refiere a la falta de claridad en cuanto a la falta de pago del precio en las operaciones probadas; al beneficio obtenido por los acusados; a la alteración de partidas de balance y cuentas anuales de BUILDING; a la afirmación del estrangulamiento financiero de la sociedad y a los pagos a los que se refiere el hecho 23, cuando los acusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad adquieren el inmueble por nada, lo hipotecan por 713.000 euros, liquidan el crédito hipotecario por el importe dispuesto (390.000 euros) y no hay deuda previa contraída por los recurrentes.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

   En cuanto a la falta de claridad, es necesario que se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

2. A pesar de la amplitud de las cuestiones mencionadas en ambos recursos, en ninguna de ellas se aprecia la contradicción entre los hechos probados que es propia del motivo. Aunque aparentemente pudiera apreciarse en lo relativo a afirmar que se ha dispuesto de una cantidad de un crédito hipotecario y luego decir que se amortizó pagando el total, lo cierto es que no se desprende tal cosa del hecho probado. En él efectivamente se dice que los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad , tras adquirir el inmueble mediante la adquisición del total de las participaciones sociales de la entidad propietaria del mismo, suscribieron un crédito por importe de 713.000 euros, procediendo a "la cancelación por pago de la hipoteca suscrita con Caixa Galicia por importe de 600.000 euros". La hipoteca había sido efectivamente suscrita por ese importe total, y la cancelación por pago, naturalmente, solo se refiere a la cantidad dispuesta. Y ese es el dato relevante.

   En los demás aspectos, los recurrentes se refieren más bien a lo que consideran contradictorio entre los hechos declarados probados por el Tribunal y lo que ellos consideran que debiera ser el resultado de la valoración de la prueba. Pero esas consideraciones exceden del contenido de un motivo como éste, que no permite integrar los hechos probados, sino corregir contradicciones entre ellos que, por insalvables, los hagan ininteligibles e imposible de subsumir jurídicamente. Y ello no directamente, sino mediante al remisión al Tribunal de instancia.

   En cuanto a la falta de claridad, tampoco los recurrentes señalan párrafos de los hechos probados que por su oscuridad o carácter incompleto impidan su adecuada comprensión, sino que pretenden integrar los hechos probados con otros distintos que el Tribunal no ha incorporado al relato fáctico. De otro lado, éste resulta perfectamente comprensible, aunque no responda a lo pretendido por las acusaciones que ahora recurren.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En los motivos primero y segundo, en una amplia exposición, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el primero por falta de razonamiento existiendo errores y omisiones en los antecedentes fácticos; y en el segundo, por falta de razonamiento lógico sobre el resultado de las pruebas, con falta de referencia a las periciales practicadas. En ambos casos expone lo que considera que sería la conclusión lógica de la valoración de las pruebas y lo que entiende que debería ser el relato de hechos probados.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada respecto de las pretensiones de las partes. No incluye la obtención de una respuesta favorable, pues como resulta evidente, ante los tribunales de justicia suelen plantearse por las partes pretensiones contradictorias entre sí. El Tribunal Constitucional ha advertido que " tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ", ( STC nº 258/2007 ).

   De otro lado, esta Sala ha señalado también que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva por las acusaciones al impugnar una sentencia que consideran desfavorable, no permite modificar los hechos probados. Así se acordó en Pleno no jurisdiccional celebrado el 11 de julio de 2003, criterio recogido entre otras en la STS nº 1430/2005 .

   En consecuencia, lo que puede ser examinado a través de una queja con esta invocación, cuando se alude a la falta de motivación o a la arbitrariedad de la misma, es, en primer lugar, la existencia misma de la motivación, y, en segundo lugar, si, dados los elementos disponibles la decisión puede ser calificada de arbitraria, en atención a su respeto por las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Bien entendido que la arbitrariedad no puede ser identificada con la discrepancia con el criterio del tribunal; que la existencia de otras posibles opciones distintas de la asumida por el tribunal, rechazadas razonadamente cuando hayan sido alegadas, no permite prescindir de aquella, aunque sea contraria a las pretensiones de la parte que alega la vulneración del derecho; y que, en todo caso, la estimación del motivo solo daría lugar a la devolución de la causa para que el tribunal motivara nuevamente su decisión de forma correcta, resultando especialmente excepcional el supuesto de celebración de un nuevo juicio, salvo los casos de procedimiento ante el jurado, por razones evidentes. Cuando se trata de sentencias absolutorias no es posible, pues, obtener por esta vía un nuevo relato fáctico y el dictado de una sentencia condenatoria.

   Por otro lado, la jurisprudencia, tanto de este Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en relación a las distintas exigencias de motivación que corresponden a las sentencias condenatorias y a las absolutorias, insistiendo en que respecto de estas últimas es prevalente la exclusión de la arbitrariedad.

2. En relación al aspecto desde el que aquí se hace la impugnación, es claro que existe motivación sobre los hechos y sobre su calificación jurídica en los amplios razonamientos contenidos en la sentencia impugnada. En cuanto a la posible arbitrariedad, sin ánimo de exhaustividad, ésta pudiera ser apreciada cuando las únicas pruebas existentes confluyen en un determinado sentido y son ignoradas sin motivación alguna resolviendo precisamente en el contrario; cuando existiendo pruebas de cargo relevantes se omite su valoración atendiendo exclusivamente a las de descargo; en aquellos casos en los que se haya alcanzado el relato fáctico sobre la base de saltos argumentativos absolutamente ilógicos o carentes de sentido; o cuando las conclusiones fácticas alcanzadas resulten absolutamente imposibles dada la naturaleza de las cosas o el estado de la ciencia. En ningún caso, como se ha dicho, cuando el relato del tribunal pueda considerarse razonable, dados los elementos probatorios a su alcance, aunque pudiera afirmarse la posibilidad de otras ocurrencias fácticas, asimismo dotadas de racionalidad.

   Pero no es eso lo que ocurre en la sentencia impugnada. Los hechos son complejos en su desarrollo, pero en el fondo solo era preciso establecer si en el momento en el que los querellantes pierden sus participaciones en la entidad BUILDING, al adquirirlas primero la entidad RAIVA y el coacusado Jesús Manuel y al transmitirlas éstos luego a los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad , la situación económica de aquella entidad justificaba la transmisión de su único activo, el inmueble sito en Reus, sin recibir otra contraprestación que la asunción de las deudas por parte de los compradores.

   Y en ese aspecto, en la sentencia se contienen razonamientos, basados en la valoración de pruebas personales y documentales, según los cuales la situación de BUILDING en esos momentos comprendía una deuda hipotecaria por una cantidad cercana a 390.000 euros, pues aunque solo tuviera que abonar intereses hasta junio de 2006, es claro que finalmente tendría que hacer frente al total de la deuda; una obra, según algunos testigos, paralizada por falta de financiación, ya que la entidad bancaria no estaba dispuesta a entregar más dinero sin las correspondientes certificaciones de obra, que no se podían emitir al no avanzar ésta; otras obras respecto de las cuales, con la citada, existía confusión de caja, de manera que con el importe del préstamo hipotecario suscrito por NANDO 95, S.L. el 9 de marzo de 2005, se pagaban gastos de ambas, con los consiguientes efectos; unas cantidades a pagar a proveedores y contratistas que ascendían a 123.826,90 euros; y otros gastos relativos a los pagos al Ayuntamiento, a la modificación del proyecto básico, y a la necesidad de proceder a su comercialización. Así se razona en el fundamento jurídico 4º.17 de la sentencia impugnada, cuando se dice: " por una parte, la exoneración del pago del préstamo hipotecario ya mencionado; por otra parte, la exoneración del pago a proveedores y constructores; por último, la exoneración del abono de gastos y fianzas en el proyecto de rehabilitación, como los abonos en el ámbito de la comercialización. Y es que en definitiva, la situación de estrangulamiento financiero de la sociedad requería de una decisión como la que fue adoptada. La mercantil NANDO 95 S.L. no podía hacer frente a las obras pues el dinero obtenido de Caixa Galicia se había utilizado, también, para acometer pagos en otras obras y, además, la propia entidad ya no otorgaba financiación al no coincidir las obras con las certificaciones de las mismas ".

   De todo ello deduce el Tribunal de instancia que era una opción razonable, aunque no fuera exitosa, dar el negocio por fallido aceptando la entrada de otras sociedades o de otras personas que lo finalizaran tras la aportación de nuevos capitales (los compradores contraen deudas hipotecarias por un importe de 713.000 euros de un lado, sobre las viviendas, y de 110.000 euros, sobre el local comercial, por otro), a cambio de asumir todas las deudas existentes con anterioridad y de aceptar el riesgo de la operación. Es de toda lógica que quienes aparecen en esas condiciones como inversores pretendan la obtención de alguna clase de beneficio a cambio de su intervención, de su aportación económica y de la asunción de los riesgos, así como que quien haya fracasado en el desarrollo de sus pretensiones negociales iniciales pueda sufrir alguna clase de quebranto económico.

   Pero, de un lado, no se aprecia que los datos manejados lo hayan sido de forma arbitraria. El Tribunal se ha basado en pruebas documentales, que no son discutidas, y en otras testificales sobre los reseñados aspectos, especialmente, la existencia de trabajos en dos obras simultáneas; o la confusión de caja, con pagos en ambas obras; o que las obras estaban paradas, o la existencia de problemas con la licencia, que según entiende situaban a BUILDING en una situación difícil económicamente. Además, en relación con esa situación, se valoran datos numéricos relevantes, aunque algunas pruebas periciales puedan concluir en otro sentido. Así, el edificio de Reus fue inicialmente transmitido el 9 de marzo de 2005 en 365.000 euros según se declara probado y no se discute. Poco después, se aporta a BUILDING en su constitución el 9 de junio del mismo año valorándolo en 602.000 euros. Del capital concedido como máximo en la hipoteca suscrita por NANDO 95, se había dispuesto de 390.000 euros, a los que habría que añadir las cuotas mensuales por intereses, de las cuales se adeudaban el 24 de noviembre dos por importe de 2.582,41 euros. Según el hecho probado se adeudaban 123.826,90 euros, correspondientes, según el apartado 12 de los hechos probados, al 31% que queda por ejecutar de la obra. Y a ello habría que añadirle los gastos mencionados, aunque sin cuantificar, en el apartado 23 de los hechos probados, relativos no solo a la realización efectiva de esas obras sino a la obtención de nueva financiación, a la modificación del proyecto y su sustitución por otro, al pago de la fianza urbanística y desarrollar el proceso de comercialización.

   Con estos datos, aun cuando resulta aventurado afirmar, como se hace en la sentencia que se obtuvo un beneficio de 600.000 euros al suprimir una deuda, pues al mismo tiempo se desprendía del bien que la garantizaba, lo cierto es que no puede decirse que la operación fuera absolutamente desequilibrada, pues la sociedad BUILDING al tiempo de perder el bien inmueble no estaba en condiciones de finalizar la obra que había emprendido, pues no disponía de financiación acreditada ni consta que tuviera la oportunidad de obtenerla, y tenía que hacer frente en breve a una cuantiosa deuda hipotecaria que no podría atender hasta que finalizara la obra y pudiera vender las viviendas rehabilitadas.

   Es cierto que cuando se produce la venta de las participaciones que NANDO 95 tenía en BUILDING a Jesús Manuel y a RAVIA no se hace constar que éstos asumen las deudas de aquella, pero también lo es que cuando estos últimos venden esas participaciones, unos meses después, y con ellas el inmueble, a los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad , éstos asumen no ya las deudas que formalmente correspondían directamente a BUILDING, sino también las contraídas originariamente por NANDO 95, pues efectivamente cancelan el préstamo hipotecario obtenido por esta sociedad de la entidad bancaria Caixa Galicia.

   De otro lado, tampoco se entiende que sea irrazonable la decisión del Tribunal al negar la existencia del perjuicio paralelo al posible beneficio de los compradores. Pues este se produce solo tras finalizar la obra y proceder a la venta de los pisos y del local, tras la aportación de nueva financiación y la evidente asunción de riesgos. Y eso es precisamente lo que se declara probado, y ya hemos dicho que de forma razonable, que no podía hacer BUILDING, ni antes NANDO 95, S.L., al encontrarse con la obra paralizada a consecuencia de su situación económica derivada de su deuda hipotecaria; de la disposición del dinero del préstamo hipotecario para dos obras distintas; de la imposibilidad de emitir certificaciones de obra para obtener más financiación de Caixa Galicia, que se oponía a librar cantidades sin tales certificaciones; de la necesidad de actualizar la licencia urbanística y de reformar el proyecto de rehabilitación; y de la necesidad de proceder todavía a la finalización de la obra y a la comercialización de la misma.

   Se queja también el recurrente del silencio de la sentencia respecto de las pruebas periciales. Es cierto que, seguramente, el razonamiento de la sentencia sería más completo si hiciera una referencia expresa a su valoración de las pruebas periciales. Sin embargo, ello no determina la estimación del motivo. Pues, de un lado, tales periciales se refieren principalmente a la conducta de los coacusados Juan Pablo , David , Ignacio y Caridad una vez que adquirieron las participaciones de BUILDING y con ellas el inmueble que había sido aportado a esa sociedad y que constituía su único activo. Esa conducta carece de relevancia una vez que se ha establecido que la venta de las participaciones por parte de NANDO 95, S.L. a Jesús Manuel y a RAVIA, y la posterior a aquellos, no revisten carácter delictivo. Y de otro lado, sobre los aspectos de las periciales que se refieren al estado económico de BUILDING en el momento en el que tales transmisiones tienen lugar, no solo se dispone de las conclusiones de los peritos extraídas de su valoración de los datos contables, sino también de las manifestaciones de algunos testigos (FJ tercero, 14, 15 y 16) que conocieron directamente, por percepción propia, esa situación al tiempo en que se producía, y afirmaron que había trabajos realizados en las dos obras; que la deuda no era solo procedente de la obra de Reus; que había confusión de caja, haciendo pagos a otras obras con el dinero procedente del crédito por el inmueble de Reus; que la obra estaba paralizada; que se adeudaban cantidades por valor de unos 123.826,90 euros; que faltaban cosas por hacer; que había problemas con la licencia, y que aunque existieron irregularidades en la contabilidad de BUILDING, fueron objeto de corrección desde que el Sr. Silvio se hizo cargo de la contabilidad en el año 2006.

   En definitiva, aunque las argumentaciones del recurrente se apoyen en su versión de los hechos y en su valoración de la prueba, ello no determina la arbitrariedad de los razonamientos y de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial y plasmadas en la sentencia impugnada.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

En el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, designando varios documentos que, a su juicio, demuestran el error del Tribunal al establecer el relato fáctico. Así, se refiere a documentos que acreditan la negativa del acusado Cesar a convocar junta general de la sociedad NANDO 95, S.L. y a cesar como administrador; a requerimientos a los acusados para que se abstuvieran de transmitir el inmueble desde agosto de 2005; a la constitución de NANDO 95, S.L. y al otorgamiento de poderes en relación con esa constitución; al pago del precio por NANDO 95 a LA MUSSARA, que entiende acreditado a los folios 325 a 328; a la omisión de liquidación del IVA e impuesto sobre actos jurídicos documentados derivados de las tres operaciones de transmisión relatadas en los hechos; al silenciamiento de pagos a los acusados Rosendo y Jesús Manuel entre 2005 y 2007 por parte de BUILDING; a los gastos a asumir para terminar la obra, folios 1788 y ss, que ascenderían a 120.000 euros como máximo; a la inexistencia de deudas pendientes que se acreditan por facturas que afirma que están falsificadas y que ninguna se gira a nombre de NANDO 95; a los cobros por las fincas vendidas; a la licencia de obras a nombre de LA MUSSARA; a la falta de tributación; al alcance y finalidad de la falsificación de las cuentas, con las que entiende que se perseguía fijar un valor contable cero a 24 de noviembre de 2005; a la tardía presentación de las facturas por importe de 123.826,90 euros libradas a nombre de BUILDING, y a la inexistencia de deudas vencidas de los proveedores a 24 de noviembre de 2005.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Los documentos no demuestran un error del Tribunal al establecer un hecho probado relevante para el sentido del fallo y sobre el que no existan otras pruebas en la causa. Tampoco ponen de relieve la existencia de pruebas que incontestablemente se orienten en un determinado sentido fáctico y que no hayan sido tenidas en cuenta en la sentencia.

   En cuanto a la negativa a convocar junta general y a cesar en el cargo de administrador, la actuación del acusado Cesar dejó de tener relevancia, como tal administrador, respecto de los hechos imputados desde el momento en que, representando a NANDO 95, S.L., transmitió todas las participaciones que esta sociedad tenía en BUILDING al coacusado Jesús Manuel y a la entidad RAVIA el 8 de setiembre de 2005. Esa fue su última actuación en estos hechos, sin que los documentos designados puedan acreditar otra cosa.

   En cuanto a los requerimientos a los acusados desde agosto de 2005 para que se abstuvieran de transmitir el inmueble, a los folios designados, 155 a 163, aparecen unos requerimientos remitidos por burofax el 30 de noviembre de 2005, con posterioridad, por lo tanto, a la transmisión de las participaciones, y al folio 429 solamente consta una carta dirigida a Cesar en el mes de agosto de 2005, relativa a su negativa a convocar junta de socios, que no consta que haya sido recibida por el destinatario, por lo que nada puede acreditar por sí misma.

   Los documentos relativos a la constitución de NANDO 95, S.L. y a los otorgamientos de poderes, no contienen nada distinto de lo que se declara probado.

   En lo que se refiere al pago del precio del inmueble a LA MUSSARA, S.L., a los folios 325 a 328 aparece documentación relativa a una transferencia por importe de 96.571,20 euros y la adquisición por NANDO 95, S.L. de un cheque bancario por importe de 208.828 euros, los cuales, por su fecha, pudieran coincidir con el pago del precio mencionado. Sin embargo, de un lado, los documentos, por sí mismos, no demuestran que ello fuera así, y, de otro, en cualquier caso, es irrelevante respecto de los hechos enjuiciados el que hubiera un movimiento de dinero en marzo de 2005 entre las cuentas de LA MUSSARA y las de NANDO 95, pues lo que resulta trascendente es, precisamente, que esta última dispuso en una determinada cuantía del préstamo a promotor concedido por Caixa Galicia con la garantía hipotecaria del inmueble adquirido. No consta que NANDO 95, S.L. tuviera en sus cuentas un saldo favorable, ni que su situación económica fuera distinta de la que se recoge en la sentencia.

   Respecto del silenciamiento de pagos a Rosendo y Jesús Manuel entre 2005 y 2007 por parte de BUILDING, los documentos no demuestran por sí mismos algo distinto de que tales pagos existieron, pero no acreditan que se hicieran a cambio de servicios inexistentes o que la venta del inmueble haya sido defraudatoria.

   En relación con las deudas asumidas para terminar la obra, a la falsificación de las facturas o a la inexistencia de deudas pendientes, en algunos casos el recurrente se limita a afirmarlo, y, además, sobre esos particulares existe además prueba testifical expresamente valorada por el Tribunal.

   Los documentos referidos a la falta de cumplimiento de determinadas obligaciones fiscales o la existencia de una licencia concedida en algún momento anterior a LA MUSSARA, son irrelevantes a los efectos de los hechos enjuiciados, y aunque, como en otros casos, permitan al recurrente construir una argumentación distinta, no demuestran por sí mismos un error en los hechos probados, que no afirman lo contrario.

   Finalmente, aunque algunos documentos pudieran poner de relieve algunas irregularidades en las cuentas de las sociedades, la finalidad con la que se plasmaron los datos irregulares no resulta de los mismos documentos y, de otro lado, ya se ha expuesto que lo importante a los efectos del posible delito de administración desleal no es si, posteriormente se trató de plasmar contablemente una determinada situación, sino si realmente, en el momento en que los hechos se ejecutan, esa situación existía, y el Tribunal ha considerado que ello ha sido acreditado mediante otras pruebas, especialmente testificales y documental, como ya se ha dicho más arriba.

3. En cualquier caso, es necesario recordar, dadas las pretensiones de condena sostenidas por el recurrente, que la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, ha establecido serios límites a la modificación en vía de recurso de los hechos probados de una sentencia absolutoria con la pretensión de obtener una condena. En síntesis, esa doctrina viene a establecer, en términos del TEDH, desde el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 mayo 1988 ), que cuando un tribunal en vía de recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

   Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que "... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 y 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2) ".

   Y en la STC nº 154/2011 , FJ 2, se decía que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ". De manera que, dice más adelante, es "... un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36) ".

   Y desde la perspectiva del derecho de defensa, se recuerda en la reciente sentencia de esta Sala STS nº 1423/2011 , que "... en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de septiembre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos".

   Aunque estas resoluciones se referían directamente a supuestos de recursos de apelación, no faltan tampoco otras en las que se examinan casos en los que la rectificación de los hechos probados, concretamente en relación a aspectos o a hechos subjetivos, se produjo en la resolución de recursos de casación. Así, concretamente en la STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , en la que se examinaba el caso de un notario absuelto en la instancia y condenado en casación, luego de rectificar esta Sala (STS nº 1036/2003 ) la inferencia del tribunal de instancia sobre un elemento subjetivo. Reiteraba entonces el TEDH que en los casos en los que el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y especialmente cuando ha de pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado "...el nuevo análisis de la culpabilidad del acusado debería conducir a una nueva audición de las partes interesadas (Sentencia Ekbatani contra Suecia)". Y reprochaba que el Tribunal Supremo había alcanzado la inferencia que sustentaba la condena sin escuchar al interesado, "...quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuación y la voluntad defraudatoria".

   En el mismo sentido, en la STS nº 1244/2011 , se recordaba que " Igualmente ha señalado recientemente ( STC 142/2011 ) que "...en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído". Lo cual supone evidentes dificultades para la rectificación de sentencias absolutorias cuando se pretenda la modificación de los hechos probados, ya que tal comparecencia no encuentra previsión alguna en la legislación procesal relativa al recurso de casación ".

   En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas.

   Incluso cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos, se base en pruebas de otra clase o en razonamientos realizados sin necesidad de alterar el resultado probatorio establecido en la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado tenga la oportunidad de ser oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso.

   El Ministerio Fiscal cita en este sentido la STS nº 1423/2011, de 29 de diciembre , antes citada y trascrita en parte, cuyo contenido doctrinal puede darse aquí por reproducido.

   En consecuencia, las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del motivo.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 295 del Código Penal , pues afirma que los acusados, en la forma en que describe en el desarrollo, se pusieron de acuerdo para descapitalizar fraudulentamente la sociedad de cuyas participaciones era titular el querellante.

En el motivo séptimo, por la misma vía de impugnación, se queja de la inaplicación indebida del artículo 248 y 250 en concurso con un delito de falsificación de documentos mercantiles o subsidiariamente con un delito de falsificación de cuentas y documentación de sociedad mercantil, pues afirma que toda la actuación de los acusados vino precedida por el engaño, el propósito defraudatorio y el ánimo de lucro, lo que ha determinado que en la actualidad el recurrente sea propietario de la totalidad de participaciones de una sociedad vacía de patrimonio. Niega que la sociedad debiera 600.000 euros de hipoteca ni 123.826,90, hallándose la obra ejecutada al 69% y habiéndose dispuesto solo del 64% de la hipoteca.

En el motivo octavo, denuncia la indebida inaplicación del artículo 390 y 392 o subsidiariamente del 290 del Código Penal . Sostiene que de rechazar la condena por estafa, procedería la condena por el delito de falsedad en documento mercantil o de falsificación de contabilidad social.

En el noveno, considera indebidamente inaplicado el artículo 251.3º del Código Penal en concurso con un delito de falsificación de cuentas y documentación de sociedad mercantil, lo que se invoca subsidiariamente para el caso de no proceder la condena por estafa.

En el décimo, se denuncia la indebida aplicación del artículo 197.1 º y 3º del Código Penal , pues considera acreditado que se apoderó de documentos referidos a la sociedad NANDO 95.

Y en el motivo undécimo denuncia la indebida inaplicación del artículo 122 del Código Penal para el caso de que se declare la inexistencia de responsabilidad penal.

1. Todos los anteriores motivos han sido formalizados por la vía del artículo 849.1º de la LECrim , la cual solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso, a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. No es posible, por lo tanto, apoyar la argumentación relativa a la inaplicación indebida de un precepto penal en hechos o aspectos fácticos que el Tribunal de instancia no haya declarado probados.

   La Ley procesal (artículo 884.3 ) prevé la inadmisión para los motivos en los que se hagan alegaciones en contradicción con los hechos probados o no se respeten éstos, salvo cuando se acuda a la vía del artículo 849.2º.

2. Además del propio contenido de cada uno de los motivos, el recurrente señala en el escrito impugnando la inadmisión interesada por el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, que las alegaciones incorporadas al recurso en los motivos sexto al undécimo se ratifican en el trámite y que "No hay alteración de la resultancia fáctica de la sentencia, sino complemento, integración y subsanación de claros errores, que no pueden ser pasados por alto". Así pues, y aunque lo denomine de otra forma, en realidad parte de unos hechos probados a los que ha pretendido añadir aspectos fácticos que considera relevantes para la calificación y que entiende que el Tribunal de instancia ha omitido indebidamente o que ha consignado con error, lo que luego determina, a su juicio, un nuevo error al proceder a la subsunción. Como se ha dicho, esta forma de alegar pudo haber dado lugar a la inadmisión, y es ahora causa de desestimación.

3. De todos modos, en cuanto al delito de administración desleal, de los hechos probados no se desprende la existencia de un ánimo defraudatorio en la disposición del inmueble, sino la finalidad de resolver una difícil situación económica, aunque fuera a costa de entregar a terceros un bien inmueble, único activo de la sociedad, a cambio de que aquellos asumieran las cargas que pendían sobre el mismo y las demás deudas de la sociedad, sin que de ello se origine un perjuicio para los socios, los cuales, es cierto que pierden el bien inmueble, pero también lo es que dejan de ocupar la posición de deudores. No se describe, por lo tanto, una finalidad de descapitalización fraudulenta en perjuicio de los socios, concretamente del recurrente como único titular de las participaciones de NANDO 95, S.L., sino el recurso a la intervención de terceros que pudieran hacerse cargo de una obra paralizada para finalizarla acudiendo a nueva financiación y haciendo frente a las deudas existentes y a las que originaran las nuevas actuaciones hasta hacer posible la comercialización.

   Respecto al delito de estafa, éste requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. No se describe en el relato fáctico una maniobra engañosa que determinara un acto de disposición causante del perjuicio. Otro tanto ocurre respecto del delito del artículo 251, pues no se describen en los hechos probados ninguna susceptible de ser subsumida en ese precepto.

   En lo que se refiere a las falsedades, tampoco quedan descritas en los hechos probados con la necesaria precisión. En cualquier caso, las llamadas irregularidades en la contabilidad son posteriores a los actos de venta y transmisión de participaciones, por lo que no se expresa en la sentencia en qué medida han podido aparecer como idóneas para causar un perjuicio.

   En cuanto al delito previsto en el artículo 197 del Código Penal , en los hechos probados solamente se declara que el acusado Cesar , en las fechas que se dice, recogió la documentación referida a la sociedad NANDO 95, S.L., que estaba su disposición como cualquier otra que hacía referencia a la mercantil que administraba, por lo que no concurren los presupuestos fácticos que permitirían su aplicación.

   Finalmente, en cuanto a la aplicación del artículo 122, este precepto dispone que los que hubieran participado a título lucrativo de los efectos de un delito o falta, están obligados a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Así pues, no habiéndose declarado la existencia de un delito, no resulta aplicable tal previsión legal.

   En consecuencia, todos los motivos se desestiman.