SAP Alicante 572/2012, 5 de Diciembre de 2012
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2012:5202 |
| Número de Recurso | 568/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 572/2012 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
Rollo de apelación nº 568/12
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia
Autos juicio verbal nº 1406/11
SENTENCIA Nº572/12
En la Ciudad de Alicante a 5 de diciembre de dos mil doce.
La Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan, Magistrada de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº568/12 los autos de Juicio verbal nº 1406/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sra. Calvo Muñoz y defendido por la Letrada Señora Olimpia Garcia y siendo apelado la parte demandante Zardoya Otis S.A representado por el Procurador Sr. Fernandez Arroyo y defendido por el Letrado Señor Mollet Frasquet.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio verbal nº 1406/11 en fecha 27/03/12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo estimar la demanda formulada por Zardoya Otis S.A representada por el Procurador de los Tribunales Don José Vicente Bonet Camps contra Comunidad de Propietarios calle DIRECCION000 nº NUM000 de Benissa declarada en rebeldía procesal y en consecuencia condeno a la demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de TRES MIL CINCUENTA Y UNO CON OCHENTA Y DOS EUROS más el IVA correspondiente, con el interés legal de la citada cantidad desde la reclamación extrajudicial (22 de diciembre de dos mil nueve), sin perjuicio del interés procesal del artículo 576 de la LEC . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, constituida con el magistrado único citado conforme al artículo 82.2.1º párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1/2009), y donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 568/12 .
Las actuaciones quedaron pendientes de resolución el día 15/11/12 habiéndose observado en la sustanciación de esta causa todas las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Frente a la sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 que estima íntegramente la demanda planteada por la mercantil Zardoya Otis S.A. frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Benissa. Se alza en apelación la referida Comunidad de propietarios, alegando que las cláusulas del contrato relativas a la duración y prórroga del contrato por cinco años era abusiva, al igual que la cláusula penal por la que se fijaba en caso de desistimiento unilateral una indemnización del 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran de abonar hasta la finalización de este contrato o de su prórroga en vigor, así como la cláusula de actualización del precio. Interesando con carácter subsidiario la moderación de la cláusula penal fijando la indemnización en el 15% de la cuantía peticionada, debiendo descontarse la mensualidad del mes de diciembre de 2009 que fue abonada (aporta al efecto como documental la factura) y la inaplicación del IVA a las mensualidades conforme a las que se calcula la indemnización.
En primer término debemos de partir del hecho de que la Comunidad de Propietarios demandada no acudió al acto de juicio celebrado, pese haber sido citada en legal forma, por lo que fue declarada en situación de rebeldía; y decimos esto, por cuanto que tal hecho tiene especial trascendencia en relación a diversas cuestiones planteadas en el procedimiento, entre ellas la relativa a la práctica de prueba en la alzada; prueba que al entender de esta juzgadora, no puede ser admitida, en cuanto que vulnera lo dispuesto en el art. 460 y art. 270 de la LEC, en cuanto que no concurre en la prueba cuya practica se pretende ninguna de las causas del referido precepto, en la medida en que la declaración de rebeldía, lo fue por causa imputable a la parte apelante, tratándose de documental que bien pudo ser aportada en la instancia.
Y especial trascendencia tiene también dicha declaración de rebeldía sobre las pretensiones planteadas por la demandada con carácter subsidiario, en cuanto que no se pueden tener en cuenta las alegaciones vertidas relativas a la disminución del importe de la indemnización por pago de una mensualidad o por inaplicación del IVA, en cuanto que se trata de pretensiones que no se formularon en el momento procesal oportuno, cual era la contestación de la demanda; se trata por tanto de cuestiones nuevas que debieron plantearse en la instancia.
Sin que el hecho de que se formule dichas alegaciones en esta alzada, determine que se pueda entrar a conocer de ellas, por cuanto que ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la STS de 14 de junio de 2000, 12 de febrero de 2001, 30 de marzo de 2001, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004 y 23 de octubre de 2006 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002 "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...". El principio de preclusión que rige en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado, en consecuencia como norma general, concluido el momento procesal en el que debió efectuarse la oportuna alegación, precluye o se pierde la oportunidad de llevarla a efecto con posterioridad, lo que impide tener en consideración cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, pues concretamente la segunda instancia no es un nuevo proceso.
No cabe decir lo mismo respecto del alegado carácter abusivo de las cláusulas del contrato que se denuncian, por cuanto que resulta procedente la apreciación de oficio de las mismas por el juzgador, sin precisar que la parte alegue su naturaleza abusiva; como recuerda el TJCE Pleno, S 27-6-2000, nº C-240/1998 C-241/1998 C-242/1998 C-243/1998 C-244/1998, al afirmar que " 26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de...
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