SAP Alicante 594/2012, 23 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 594/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965.935.967
Fax: 965935980
NIG: 03014-37-1-2008-0003694
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000045/2008- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000108/2007
Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)
SENTENCIA Nº 000594/2012
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Magistrados/as
D. ANTONIO GIL MARTINEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
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En Alicante, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 de Noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Denia núm. 7, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Jose Augusto, con NIE Nº NUM000, nacido el día NUM001 /1981, natural de Yali-Antioquia (Colombia), hijo de Gonzalo de Jesús y de Maria Aurora, y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 23/05/07 hasta el día 05/07/07, representado por Sra. Rita Ripoll Poveda y defendido por D. Juan Ramón Moncho Pastor; Andrés, con NIE Nº NUM002, nacido el día NUM003 /1987, natural de Cali Valle (Colombia), hijo Arcadio José y María del Carmen, y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 23/05/07 hasta el día 19/06/07, representado por el Procurador Sr. Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrado Sr. Julio Veuthey Sáenz; y Edemiro, con NIE Nº NUM004, nacido el día NUM005 de 1986, natural de Viterbo Caldas (Colombia), hijo de Juan Carlos y Amanda y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 23/05/07 hasta el día 25/05/07, representado por el Procurador Sra. Isabel Martínez Navarro y defendido por la Letrada Dª. Rosana Morant Cervera. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal JAVIER MOLTO DELGADO; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Doña FRANCISCA BRU AZUAR,Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 421/07 el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 108/07, en el que fueron acusados Jose Augusto, Andrés Y Edemiro por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 45/08 de esta Sección Tercera.
Dictada sentencia en fecha 23 de Diciembre de 2009, ésta ha sido casada y anulada íntegramente por el Tribunal Supremo que en resolución de fecha 10 de Enero de 2011 establece " LA SALA ACUERDA: La subsanación del error cometido en el Fallo de la Sentencia de esta misma Sala, dictada con el número 970/2010 el 8 de Noviembre de 2010, en el Recurso de Casación nº 1366/2010, cuyo contenido se sustituye por el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante (número 000717/2009), de fecha 23 de Diciembre de 2009, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos íntegramente, así como el Auto de fecha 17 de Febrero de 2009, de esa misma Sala, que previamente declaró nulas las diligencias de intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones, y el Juicio Oral celebrado en su día, para que se proceda, por Tribunal integrado por miembros distintos de los que dictaron las Resoluciones anuladas, a la celebración de nuevo Juicio, en el que se admita la práctica de las pruebas obtenidas como consecuencia de aquellas intervenciones, sin perjuicio de la valoración ulterior de las mismas y de sus resultados, procediéndose, a continuación, al dictado de la Sentencia que, a criterio de dicho Tribunal, conforme a Derecho corresponda"".
Con fecha 19 de Noviembre de 2012 se ha procedido por Tribunal integrado por miembros distintos a la celebración del juicio oral donde como cuestión previa las defensas interesaron la nulidad de las intervenciones telefónicas acordando la Sala que dicha cuestión se resolvería en Sentencia.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P ., con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo
21.6º del Código Penal interesando la imposición de una pena de 2 años y tres meses a Jose Augusto, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.700 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido, para Edemiro la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido y para Andrés la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido.
Las DEFENSAS, en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Con motivo de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Unidad Local Operativa de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Denia durante el año 2007 se solicitaron y obtuvieron intervenciones telefónicas, en concreto de los teléfonos NUM006 y NUM007 mediante Auto de fecha 26-3-2007, teléfono NUM008 mediante Auto de fecha 11-4-2007, teléfono NUM009 mediante Auto de fecha 4-5-2007 y teléfono NUM010 mediante Auto de fecha 9- 5-2007, que desembocaron en entradas y registros llevados a cabo el día 23 de Mayo de 2007, en los domicilios de Denia habitados por los acusados Andrés, Jose Augusto y Edemiro, así como de otra persona a quien no se enjuicia, siendo todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.
En el domicilio de Andrés se intervinieron 15,95 gramos de cocaína con una pureza del 18% y 1,5 gramos de hachis. El valor de la sustancia intervenida es de 550 euros.
En el domicilio de Edemiro se intervinieron 0,43 gramos de cocaína y 134,8 gramos de cannabis sativa. El valor de la sustancia intervenida es de 450 euros.
En el domicilio de Jose Augusto se intervinieron 134 gramos de cocaína con una pureza del 34%, 510 euros en efectivo procedentes de su ilícita actividad y dos balanzas de precisión que utilizaba para pesar la droga que transmitía a terceras personas cuyo valor es de 938 euros.
I I
Solicitada por la defensa de Jose Augusto, a la que se adhirió la defensa de Andrés y Edemiro la declaración de nulidad de la intervención de comunicaciones telefónicas acordada por autos de fecha 26-3-2007, 11-4-2007, 23-4-2007, 4-5-2007 y 9-5-2007, así como de las intervenciones de comunicaciones y registros de domicilios derivados de la misma, y de las demás pruebas obtenidas a partir de unas u otras, procede resolver en primer lugar estas cuestiones, para lo que resulta necesario exponer el régimen jurídico de la intervención de las comunicaciones telefónicas, con expresión de los requisitos de los que depende su validez, para verificar a continuación si en este caso se han cumplido todos ellos y obtener así las consecuencias del vicio que en cada caso se constate sobre las diligencias cuestionadas y sobre sus derivadas.
La intervención judicial de las conversaciones telefónicas ha de estar justificada, y el parámetro para determinarlo se ha de realizar por medio de un triple examen: la proporcionalidad de la misma, la existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas, de modo que por la observación telefónica se puedan conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente y la motivación o justificación formal en las actuaciones.
Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar, a su vez, si cumple estos tres requisitos: a) Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) Si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad). c) Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia ( STS 239/97, de 26 de febrero ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer. No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los...
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