SAP Barcelona 65/2013, 7 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2013 |
| Fecha | 07 Febrero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 732/2011-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 528/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ
S E N T E N C I A nº 65/2013
Ilmos. Sres.
DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 528/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de NOVOHOGAR VILADECANS GENERAL DE PROMOCIONES, S.L. representado por el procurador Dª. Encarnación Pérez Nofuentes, contra CAIXA D'ESTALVIS DE PENEDES representada por el procurador D. Jose Antonio López-Jurado González. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dieciocho de abril de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que DESESTIMO íntegramente la demanda presentea por la Procuradora de los Tribunales Encarnación Pérez Nofuentes en nombre y representación de NOVOHOGAR VILADECANS GENERAL DE PROMOCIONES SL contra CAIXA D'ESTALVIS DE PENEDES, representado por el Procurador de los Tribunales José Antonio López Jurado, absolviendo a CAIXA D'ESTALVIS DE PENEDES de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Novohogar Viladecans General de Promociones, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Planteamiento
Frente a la íntegra desestimación de la demanda decidida por el Juzgado en la sentencia apelada, se alza Novohogar Viladecans General de Promociones SL (en lo sucesivo, Novohogar) insistiendo en la procedencia de la postulada nulidad de sendos contratos concertados con Caixa d'Estalvis del Penedès en fechas 29 de agosto de 2007 y 22 de octubre de 2008 ("permuta financiera de tipos de interés" y "collar bonificado de tipos de interés"). Además de en un inconcreto incumplimiento contractual imputado a la contraparte que en ningún caso podría producir semejante efecto, se fundaba aquella pretensión (1) en el vicio en el consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la dolosa actuación de la entidad demandada e insuficiente información ofrecida; (2) en la ilicitud y falsedad de la causa; (3) en la infracción de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y del RD 217/2008, de 15 de febrero y, (4) en lo que la apelante califica de "irregularidades" de los discutidos contratos en general y, en particular, del fechado el 29 de agosto de 2007.
Hechos relevantes para decidir la controversia
-El 29 de agosto de 2007 suscribieron Novohogar (sociedad familiar administrada por D. Braulio y dedicada a la promoción inmobiliaria) y Caixa d'Estalvis del Penedès el denominado "Contrato Marco de Operaciones Financieras" aportado a los folios 456 a 495 por plazo indefinido y cuyo objeto era regular las condiciones en que concertarían las partes las concretas operaciones financieras que en el documento se describían.
-Entre los productos que incluía el antedicho contrato marco, se encuentra la denominada "Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés" sobre un importe nominal de 4.000.000 euros. El documento aparece fechado el propio día 29 de agosto de 2007 aunque con efecto diferido hasta 1 de septiembre de 2008 y tres años de duración (vencía el 1 de septiembre de 2011). Se fijó como tipo variable de referencia a pagar por la Caja el Euribor a 12 meses y, para el cliente, un tipo fijo del 4'90% (v. folios 450 y ss.).
Fruto de las liquidaciones periódicas (anuales) efectuadas al amparo de este contrato, obtuvo Novohogar el 1 de septiembre de 2009 un abono de 17.398'34 euros (folio 239).
-El 21 de septiembre de 2007 otorgaron las partes escritura de préstamo hipotecario, a interés variable, por importe de 4.210.729 euros, plazo de 33 años y un periodo de carencia de tres años. La hipoteca se constituyó sobre el edificio en construcción cuya obra nueva había declarado Novohogar en la propia fecha (finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat).
-El 6 de agosto de 2008 firmaron actora y demandada escritura de novación del antedicho préstamo hipotecario. En virtud de la misma, se prorrogó el plazo de carencia hasta el 21 de julio de 2011 (salvo venta a terceros de los departamentos gravados), fijándose el vencimiento de la operación para el 21 de septiembre de 2040 (folios 98 y ss.).
-El 22 de octubre de 2008 concedió Caixa Penedès a Novohogar un crédito en cuenta corriente por importe máximo de 750.000 euros y plazo de 5 años, en garantía del cual hipotecó Novocasa 97 SA (sociedad administrada por el propio Sr. Braulio ) las fincas números NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Viladecans. El primer año (por tanto, hasta el 22 de octubre de 2009) se pactó un interés fijo (8'250%), interés que, a partir de la segunda anualidad, pasó a ser variable (Euribor a un año más 2'750 puntos) con un mínimo del 3% y un máximo del 19% (folios 125 a 189).
-Al amparo del Contrato Marco de Operaciones Financieras mencionado en el primer epígrafe de este fundamento jurídico, el propio día 22 de octubre de 2008 suscribieron las partes un contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés ("collar bonificado de tipos de interés") sobre un importe nominal de 750.000 euros, por plazo de cuatro años, fecha de efecto 15 de noviembre de 2008 y vencimiento el 15 de noviembre de 2012. En el documento se fijó como tipo variable de referencia el Euribor a 90 días y unos tipos "Floor", "Cap" y "Barrera" del 3'70%, 4'70% y 5'70%, respectivamente. Los importes que, de forma recíproca, debían liquidarse (trimestralmente) las partes se habrían de determinar con arreglo a las reglas recogidas en los epígrafes a/, b/, c/ y d/ del apartado titulado "Importe a liquidar en cada fecha de liquidación" de las Condiciones Particulares
(v. folios 497 y ss.).
Fruto de las liquidaciones periódicas efectuadas en virtud de este contrato (v. folios 240 a 244 y 667), hubo de soportar Novohogar cargos por importes de 3.228'11 euros (15 de mayo de 2009), 4.636'42 euros (15 de agosto de 2009), 5.418'42 euros (15 de noviembre de 2009), 5.723'17 euros (15 de febrero de 2010),
5.632'96 euros (15 de mayo de 2010) y 5.782'59 euros (15 de agosto de 2010, última aportada a los autos).
Consideraciones generales y normativa aplicable a los impugnados contratos
La denominada permuta financiera de tipos de interés (swap) es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el Euribor- en la fecha de la liquidación. Su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), o reunir ambas finalidades.
Las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados" calificados, además, como "productos complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, de la LMV). Para su comercialización, no debe observarse por tanto únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las normas que la desarrollan.
Aunque entró en vigor el 1 de mayo de 2004, la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (así lo estableció la Directiva 2006/31/CE). No obstante, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que traspuso al ordenamiento español las disposiciones de aquella Directiva, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007.
En consecuencia, aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
(1) los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el primitivo artículo 79 LMV y el 16 del Decreto 629/1993 ; (2) los convenidos entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 han de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID y, (3) a los posteriores les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 y, desde el 17 de febrero de 2008, el Decreto 217/2008.
Así pues, al primero de los aquí discutidos contratos (suscrito el...
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