SAN, 15 de Marzo de 2013
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:1281 |
| Número de Recurso | 2/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de marzo de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 2/11, interpuesto por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, por el Procurador de los Tribunales don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de DON Hernan, contra la resolución de 21 de septiembre de 2011 de la Agencia Española de Protección de Datos, por la que se le impone una sanción de 600.000 euros por una infracción muy grave del art. 44.4.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Han sido partes LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y EL MINISTERIO FISCAL .
Admitido el recurso, la parte actora el 13 de enero de 2012 interpuso incidente de recusación contra los Magistrados entonces integrantes de esta Sección. Tramitado el incidente de recusación, por Auto de 23 de noviembre de 2012 de la Sala del art. 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declaró la inadmisibilidad del incide de recusación. Mediante providencia de 13 de diciembre de 2012 se alzó la suspensión del procedimiento, y, por Decreto de la Secretaria Judicial de la misma fecha, se acordó, entre otras cosas, conferir traslado a la parte actora para que en el término de ocho días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 15 de enero de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
Formalizada la demanda se dio traslado de la misma al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado para que la contestaran en el plazo de ocho días, lo que realizaron mediante los pertinentes escritos presentados, respectivamente, los días 31 de enero y 18 de febrero de 2013, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
Contestada la demanda quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.
El demandante impugna la resolución de 21 de septiembre de 2011 de la Agencia Española de Protección de Datos, por la que se le impone una sanción de 600.000 euros por una infracción muy grave del art. 44.4.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (en lo sucesivo LOPD).
El hecho probado determinante en que se funda la resolución sancionadora en lo que atañe al aquí recurrente es el siguiente: DECIMOQUINTO: El día 03/11/2010, por los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos se realizó visita de inspección a D. Hernan, en la que el inspeccionado realizó las siguientes manifestaciones: D. Hernan creó en 2003 el fichero denominado DOMICILIOS, a partir de datos obrantes en el censo, padrón y repertorio de abonados al servicio telefónico.
Es titular de una autorización para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aportando copia de la resolución de 17/11/2004 de la CMT.
. En el año 2004 procedió a la inscripción del fichero en el Registro General de Protección de Datos a nombre de D. Hernan y comenzó a comercializar dicho fichero.
. D. Hernan es titular del dominio saberlotodo.com y de la marca comercial del mismo nombre.
Igualmente, es socio y administrador único de la entidad SABERLOTODO.
. En 2006, D. Hernan suscribió un contrato con SABERLOTODO por el que cedía a dicha entidad la explotación comercial del fichero DOMICILIOS y del dominio www.saberlotodo.com.
. En 2006 el fichero DOMICILIOS sufrió un cambio de titularidad registral, por lo que pasó a estar inscrito a nombre de SABERLOTODO.
. En todo caso, el fichero DOMICILIOS no es de responsabilidad de SABERLOTODO sino de D. Hernan quien cedió en su día únicamente la explotación comercial a dicha entidad, manteniendo la propiedad del fichero y la responsabilidad en su mantenimiento. Así, cualquier solicitud de derechos ARCO recibida por SABERLOTODO, es redirigida a D. Hernan, que es quien resuelve la procedencia o no de la solicitud, ejecutando lo resuelto y comunicando al afectado las actuaciones realizadas.
. SABERLOTODO contrataba con los clientes el servicio de acceso a los datos que explota, de los que recibía el correspondiente pago. A su vez, realizaba un pago mensual a D. Hernan según las tarifas pactadas.
. D. Hernan conoce de la existencia de la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, por la que se ordenaba a SABERLOTODO la inmovilización del fichero.
. El motivo por el que no se ha ejecutado dicha resolución es que SABERLOTODO no es propietaria ni responsable del fichero, por lo que no tiene capacidad para ejecutar la inmovilización, circunstancia que se advirtió por parte de D. Hernan a la Agencia en el procedimiento que dio origen a la resolución de inmovilización.
. SABERLOTODO inscribió el fichero DOMICILIOS en el Registro General de Protección de Datos, únicamente a efectos administrativos, manteniendo en todo momento D. Hernan el pleno dominio sobre el fichero, limitándose SABERLOTODO a realizar la explotación comercial del fichero.
. SABERLOTODO contrató con INFORMACIÓN PRIVILEGIADA a quien cedió los derechos de marketing e imagen.
. El 01/10/2009, INFORMACIÓN PRIVILEGIADA suscribió un contrató con TRUMBIC CORPORATION, en virtud del cual esta entidad realizaría la distribución comercial de las bases de datos de datos, entre ellas el fichero DOMICILIOS.
. INFORMACIÓN PRIVILEGIADA solicitó el cambio de la inscripción registral en el Registro General de Protección de Datos del fichero DOMICILIOS, que fue desestimado mediante resolución de la Agencia de fecha 26/10/2009.
Esta denegación de cambio registral motivó que D. Hernan suscribiese con TRUMBIC CORPORATION un contrato por el que autorizaba a dicha entidad la explotación del fichero DOMICILIOS.
. En la actualidad el fichero DOMICILIOS está comercializado por TRUMBIC CORPORATION, siendo los clientes de dicha entidad los que consultan el fichero.
. GESTION Y CAUCIÓN DEL MEDITERRANEO, S.L. se limita a captar clientes para TRUMBIC CORPORATION.
. El fichero DOMICILIOS está alojado en un disco de un servidor de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA ubicado en instalaciones de ONO, no accediendo en ningún caso INFORMACIÓN PRIVILEGIADA a los datos del disco. D. Hernan accede remotamente al fichero para realizar las actualizaciones que considere oportunas, así como las derivadas de las solicitudes de derechos ARCO. Los clientes de TRUMBIC CORPORATION acceden al fichero a través de la interfaz web de la entidad mediante la dirección www.trumbic.com. Los inspectores de la Agencia solicitaron al inspeccionado que les permitiera el acceso a sus ficheros, accediéndose remotamente al servidor de base de datos que, según manifiesta el inspeccionado, contiene el fichero DOMICILIOS, para la realización de las siguientes comprobaciones:
. Se verifica la existencia de una base de datos denominada "domicilios", compuesta por tres tablas denominadas "domicilio- actual", "domicilio-anterior" y "personas", conteniendo 29.422.534, 33.735.940 y
34.637.766 registros respectivamente.
La estructura de la tabla "personas" coincide con la aportada como documento DOC.5 durante la inspección de referencia E/826/2008-I/1. La tabla "personas" presentada durante la inspección se ha reducido de los 36.812.617 a los 34.637.766 actuales.
La estructura de las tablas "domicilio-actual" y "domicilio-anterior" presenta ligeras variaciones de las tablas "domicilio2004" y "domicilio2003", aportada como documento DOC.5 durante la inspección de referencia E/826/2008-I/1, congruente con una evolución en el diseño de las tablas antiguas.
. Se obtienen impresiones de pantalla en las que constan la estructura de los campos de cada una de las talas mencionadas.
. Se realizan comprobaciones sobre datos personales registrados correspondientes a personas que fueron consultadas en actuaciones anteriores, verificándose la existencia de datos asociados a los mismos relativos a nombre, apellidos, domicilio actual y anterior, DNI y fecha de nacimiento.
Según informa la inspección actuante, se pudo contrastar que la información de todas estas personas, excepto en uno de los casos, coinciden con la recogida en las actas de inspección de referencia PS/00629/2008-I/1, PS/00629/2008-I/2, PS/00629/2008-I/3 y PS/00629/2008-I/4, incluidas en las presentes actuaciones mediante diligencia de fecha 11/02/2011>>.
La infracción por la que ha sido sancionado el actor es por un incumplimiento de la obligación de inmovilización del fichero "DOMICILIOS" acordada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos conforme a lo dispuesto en el art. 37.1.f) de la LOPD en relación con el art. 49 de la citada Ley . El art. 37.1.f) establece como funciones de la Agencia Española de Protección de Datos "requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de éstos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros, cuando no se ajuste a sus disposiciones" . Mientras que el art. 49 dispone: "En los supuestos constitutivos de infracción grave o muy grave en que la persistencia en el tratamiento de los datos de carácter personal o su comunicación o transferencia internacional posterior pudiera suponer un...
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