STS, 4 de Marzo de 2013
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2013:886 |
| Número de Recurso | 4022/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil trece.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4022/11 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Ojuelos, SA contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 600/08 , seguido a instancias de Ojuelos, SA contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de julio de 2007 que desestima la inclusión de aprovechamiento de aguas en el catálogo de aguas privadas de cuatro pozos existentes en la finca "El Ojuelo" del término municipal de Marchena (Sevilla). Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo 600/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011 , que acuerda: "Estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Federico López Jiménez-Ontiveros en representación de OJUELOS, SA contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico en el solo sentido de inscribir los aprovechamientos e los pozos uno y tres y confirmando la denegación de los numerados dos y cuatro. Sin costas ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Ojuelos, SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 de septiembre de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
El Abogado del Estado por escrito de 14 de febrero de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 9 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo para el 26 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
La representación procesal de Ojuelos, SA interpone recurso de casación 4022/2011 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 13 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 600/08 , deducido por aquella sociedad contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de julio de 2007 que desestima la inclusión de aprovechamiento de aguas en el catálogo de aguas privadas de cuatro pozos existentes en la finca "El Ojuelo" del término municipal de Marchena (Sevilla).
Resolvió la Sala estimar parcialmente el recurso anulando la resolución administrativa en lo relativo a la inscripción de los aprovechamientos de los pozos uno y tres y al mantenimiento de la denegación de los numerados dos y cuatro.
Identifica la sentencia (Id. CENDOJ: 41091330032011100290) el acto impugnado en su PRIMER fundamento que se centra en la denegación de la inscripción solicitada al haber detectado un cambio en las características del aprovechamiento.
En el SEGUNDO recoge el contenido del apartado 2 de la DT Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 así como del art. 195 del RD 849/1986, de 11 de abril , analizado por la STS de 10 de febrero de 2004 en lo que se refiere a la denominada "acta de comprobación de datos de aprovechamiento". Plasma que " a los folios 83 a 90 del expediente administrativo obra el "acta de reconocimiento sobre el terreno" levantada el 23 de junio de 2006, en la que se hace constar las características del aprovechamiento: Pozo 1: a) profundidad 7 metros, b) diámetro, 7,5 metros. Pozo 2: a) profundidad: 24 metros, b) diámetro 1,50 metros. Pozo 3: a) profundidad: 20 metros, b) diámetro: 1,50 metros. Pozo 4: a) profundidad: 20 metros, b) diámetro: 1,50 metros.
Por el contrario, la solicitud expresaba las siguientes características: Pozo 1: a) profundidad: 9 metros, b) diámetro: 4 metros. Pozo 2: a) profundidad: 11 metros, b) diámetro: 2 metros. Pozo 3: a) profundidad: 17 metros, b) diámetro: 2 metros. Pozo 4: a) profundidad: 10 metros, b) diámetro: 2 metros.
Tras ello consigna lo esencial de la STS de 21 de septiembre de 2005 sobre que las aguas calificadas como privadas sólo pueden ser aprovechadas con las características y destino anteriores a la vigencia de la Ley de Aguas de 1985.
A continuación se centra en el caso de autos en que "el solicitante de la inscripción del aprovechamiento en el catálogo ha de acreditar, no sólo la titularidad y existencia del pozo, sino también la superficie regable, y el nivel de extracción del agua, todo ello con anterioridad a 1986, extremos que el actor prueba en el caso que nos ocupa o por lo menos no cuestiona la Administración. El diámetro de los cuatro pozos en cuestión ha sido modificado, y la profundidad en dos de ellos, los numerados 2 y 4, en más del doble, pero ello no puede suponer una modificación de las condiciones o características del aprovechamiento en todos ellos en los términos de la DT4ª de la LA y 195 del RDPH".
Expone luego lo esencial de la STS de 21 de setiembre de 2005 ya referenciada "lo cual implica que debe probarse la realidad de un aprovechamiento en las mismas condiciones que antes de la Ley de Aguas, y en este sentido conforme a las Normas de actuación a seguir en las operaciones de limpieza, profundización y sustitución de pozos privados, publicadas en BOE de 30 de octubre de 1997, una profundización como la efectuada en el caso que nos ocupa, pues los pozos 2 (11 metros) y 4 (20 metros) la profundidad (no así el diámetro que es muy similar en todos ellos) pasa respectivamente a 24 metros y 20 metros, afecta a las características esenciales del aprovechamiento ya que excede de los límites que definen una operación de limpieza o mantenimiento al superarse el 10% de la profundidad, lo cual obligaría a solicitar la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª tercer párrafo de la referida Ley 29/1985 ".
1. Formula recurso de casación al amparo del art. 92 LJCA por vulneración de la DT 4º de la Ley de Aguas en relación con las Transitorias segunda y tercera de la misma Ley .
A continuación realiza una prolija argumentación que reproduce el contenido del escrito de demanda, salvo una pequeña adición para decir que la sala de instancia comparte que la cuestión es el alcance del concepto "incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento".
Así reitera el contenido de dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, una de Murcia y otra de las Islas Baleares y el de las SSTS de 17 de junio de 2002 y 9 de junio de 2004 .
1.1. Pide su inadmisión el Abogado del Estado pues no invoca motivo alguno de los recogidos en el art. 88. 1. LJCA .
Subsidiariamente interesa su desestimación por cuanto no se vulnera derecho alguno.
Arguye que la sentencia establece los hechos declarados como probados para luego analizar si la modificación de los diámetros de 4 pozos y la profundidad de dos constituye una modificación en el sentido de la DT 4 de la Ley de Aguas .
Concluye que al haberse excedido de los limites marcados para las labores de limpieza y mantenimiento no procede su inscripción en el catalogo tal cual ha resuelto la sentencia.
Tiene razón el Abogado del Estado al objetar que el recurso de casación no respeta la técnica casacional al no citar un apartado concreto del art. 88 LJCA .
En el escrito de preparación del recurso de casación tampoco invoca la parte apartado concreto alguno del art. 88 LJCA si bien expone que se produce infracción de derecho estatal referido a las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas de 1985 .
Lo anterior, con base en el art. 24 CE , sería suficiente para entender bien identificado el motivo.
Sin embargo el recurso presenta otras deficiencias.
En un recurso de casación es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( STS de 21 de junio de 2010, rec. casación 4940/2008 ).
No cabe cuestionar el acto administrativo impugnado ante el TSJ reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia. Por ello, es esencial no transcribir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 21 de marzo de 2011 , rec. casación 3656/2009, STS 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.
También debe recalcarse que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida pues no estamos frente a un recurso para unificación de doctrina.
Si atendemos a lo vertido en el razonamiento anterior el motivo no puede prosperar por varias razones.
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El recurso se limita a repetir lo manifestado en el escrito de demanda simplemente sustituyendo en un par de ocasiones el término resolución por el de sentencia.
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Al copiar lo vertido en instancia procede a citar otra vez pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia olvidando que no nos encontramos en un recurso de casación para la unificación de doctrina sino en uno ordinario en que no cabe tales invocaciones.
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No combate los razonamientos de la sentencia impugnada sino que se limita a impugnar genéricamente los razonamientos de la resolución administrativa por lo que no atiende a que la Sala de instancia permitió la inscripción de dos pozos pero denegó otros dos.
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La reproducción de lo manifestado en instancia hace que no ataque el pronunciamiento que expresa que la modificación de las características de los dos pozos denegados obliga a solicitar la oportuna concesión.
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La doctrina citada por la sentencia de instancia se ajusta a los criterios interpretativos de este Tribunal en lo que se refiere a modificaciones geométricas.
Así la STS de 8 de junio de 2012, recurso de casación 4191/1992 ratifica la dictada por un Tribunal Superior de Justicia que confirma el acto administrativo en razón de que pasar de 100 metros a 140 en la profundización de un pozo excede de los límites que definen una operación de limpieza o mantenimiento.
Otro tanto en la reciente Sentencia de esta Sala de 19 de febrero 2013, rec. casación 2026/2010 , al reputar modificación alcanzar los 100 mts. de profundidad un pozo con 40 mts. de profundidad iniciales.
No prospera el motivo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 5000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso deducido por la representación procesal de Ojuelos, SA contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 13 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 600/08 , deducido por aquella sociedad contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de julio de 2007 que desestima la inclusión de aprovechamiento de aguas en el catálogo de aguas privadas de cuatro pozos existentes en la finca "El Ojuelo" del término municipal de Marchena (Sevilla). Resolvió la Sala estimar parcialmente el recurso anulando la resolución administrativa en el solo sentido de inscribir los aprovechamientos de los pozos uno y tres y confirmando la denegación de los numerados dos y cuatro. Sentencia que se declara firme. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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