ATS 350/2013, 14 de Febrero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección tercera), se ha dictado sentencia de 22 de noviembre de 2011 , en los autos del Rollo de Sala PA 1006/2010, dimanante del procedimiento abreviado 16/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, por la que se condena a Anton , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 , 369.1º.1 º y 5 º y 372 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 9.000.000 de euros, y con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de quince años; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 563 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente mencionada, Anton , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Fernández Jiménez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1. 5 º y 372 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

Durante la tramitación el recurso, se dio traslado de las actuaciones a las testantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Magistrado Señor D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Impugna el auto habilitando la práctica de las escuchas telefónicas por falta de motivación suficiente. Considera que el oficio policial remitido al Juzgado por la unidad policial no aclara de qué forma se obtuvieron los datos personales, identificativos de Anton y su número de teléfono y que los agentes que verificaron las investigaciones no supieron esclarecer este punto y, además, pusieron de manifiesto que el número se obtuvo con el sistema electrónico de detección de teléfonos.

   En definitiva, estima que el auto habilitante no expresa indicios suficientes que amparen la adopción de la medida, que, por consiguiente, era prospectiva y que se autorizó, igualmente, la facilitación de toda la información asociada al teléfono (fotos, mensajes de texto...).

1. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, "la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez "autorice" la escucha, sino que, en realidad, la "acuerda", de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho." ( STS 940/2012, de 27 de noviembre ).

   Sigue expresando esta sentencia, como requisitos de una intervención telefónica, conforme a derecho, que " en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación".

3. Como ya se dio respuesta en la sentencia de instancia, el auto del Juzgado de Instrucción número 5 de Fuengirola, de 9 de marzo de 2005 , obrante a los folios 10 y siguientes, autorizando la inicial intervención de teléfonos, cumplía con los presupuestos mencionados, al remitirse al contenido del oficio policial solicitante, que reproduce, abreviadamente, en sus Fundamentos Jurídicos.

   Así, se hace constar en el oficio policial que la Unidad de Droga y Crimen Organizado había detectado una organización de tráfico de estupefacientes que, en principio, pudieran introducir hachís en territorio español, en camiones de gran tonelaje TYR, para su almacenaje en lugares aún desconocidos en la Costa del Sol. En el oficio, se identifica, en primer término, al coacusado Gabriel ., del que se especifican los seguimientos hechos hasta la identificación del recurrente, del que se hacía constar su condición de guardia civil en activo, con antecedentes policiales por tráfico de drogas.

   Asimismo, consta también que la información fue puntualizada verbalmente por el propio instructor del atestado al Juez de Instrucción, como el agente NUM000 lo ratificó en el acto de la vista oral.

   Lo mismo cabe predicar de los restantes autos (hasta veintidós más), que se relacionan de manera individual en la sentencia impugnada, y en la que se especifica, en cada uno de ellos, los resultados de las previas pesquisas policiales y se toman en consideración los resultados de las interceptaciones telefónicas anteriormente practicadas y que constituyen motivación suficiente.

   Por otro lado, ninguna incidencia tiene en el contenido que protege el derecho al secreto de las comunicaciones que el número del teléfono del recurrente, y de otros implicados, se obtuviese mediante el empleo de los sistemas de detección que permiten localizar tanto el denominado IMSI como IMSEI, que son simplemente códigos que permiten la identificación del terminal, pero que, en modo alguno, acceden al contenido de las conversaciones mantenidas a su través.

   Así, en la sentencia número 419/2011, de 10 de mayo, esta Sala se ha pronunciado de la siguiente forma, al respecto: "nuestra Jurisprudencia ha llegado a admitir que no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones la captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola, obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional ( STS nº 249/08 de 20 de mayo )..." y que "también hemos dicho que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se dio prueba directa, fuera de las conversaciones telefónicas cuya nulidad pretende, que demostrasen su participación culpable en los hechos y que lo único cierto es que se encontraba, en el momento de la intervención de la embarcación, en una cafetería cercana al puerto de Fuengirola, junto a un amigo, también acusado. Añade que, del testimonio del agente de policía NUM001 , encargado de la vigilancia del recurrente y de su amigo, resulta, cuando menos dudoso, pues, desde el lugar en el que se encontraba, no podía divisar la entrada del barco en el puerto. Por ello, considera que no es cierto que se encontrase en ese punto, supervisando la operación de introducción de la droga.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia estimó acreditado que el día 10 de agosto de 2005, Anton , junto con los otros coacusados, había diseñado una operación de transporte de un elevado cargamento de hachís desde Marruecos hasta el puerto de Sotogrande, si bien la operación se vio entorpecida por una avería en el motor de la embarcación que estaban utilizando y que tuvo que ser auxiliada por otro barco.

La embarcación fue remolcada, entonces, hasta el puerto de Fuengirola, en el que entró a las 19:15 horas y adonde se desplazaron el recurrente y dos acusados más, Pedro . y Jose María ., situándose en una cafetería del Paseo Marítimo, donde los dos primeros fueron detenidos, mientras que el tercero lo fue cuando bajaba al puerto con un carrito para sacar el barco y trasladarlo a un lugar seguro, y así, poder descargar y poner a buen recaudo la sustancia estupefaciente.

En el interior de la embarcación, se encontraron, bajo el suelo de la cubierta, siete fardos de hachís con un peso de 25 kilos, ochenta paquetes de cinco kilos de peso y ciento tres paquetes de un kilo de peso en el doble fondo del camarote de proa, cuarenta y un paquetes de cinco kilos, en el lateral izquierdo de la proa, treinta y cuatro paquetes de cinco kilos, en el lateral derecho de la proa, veinte paquetes de cinco kilos y cinco paquetes de cinco kilos. El peso total del alijo era 1.173,801 kilos de polen de hachís, con un valor atribuido en el mercado, al por mayor, de 1.506.000 euros y de 5.112.000 euros, en su venta al por menor.

Este porte formaba parte de un conjunto de operaciones, en el que el acusado Anton se perfilaba como la persona que se ponía en contacto con diferentes proveedores de hachís para su introducción en distintas partes del territorio español. El Tribunal de instancia estimó que Anton desempeñaba el papel de intermediario en todas las diferentes operaciones.

El fundamento de convicción, en tal sentido, venía dado por la valoración conjugada de las declaraciones de los agentes de la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado (UDYCO), que habían participado en las labores de seguimiento y pesquisas; del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya plena legalidad, como ya se ha puesto de relieve en el Fundamento Jurídico del motivo anterior, ha quedado establecida; así como del reconocimiento por el patrón y el tripulante de la embarcación, de que sabían que transportaban hachís y que les habían ofrecido 3 millones de pesetas por ello.

Así, el Tribunal de instancia tomó en consideración la declaración del agente de número profesional NUM002 , que fue el instructor de las investigaciones y que puso de relieve, en particular, que los principales participantes en las diferentes operaciones y, más en concreto, en esta última ya habían sido identificados, cuando se solicitaron las intervenciones telefónicas y que, en esos momentos, eran absolutamente necesarias para cubrir con éxito la operación; y, en el mismo sentido, la declaración del agente de número profesional NUM003 , que fue el inicial instructor de las investigaciones y que ratificó que, cuando se solicitó la intervención de las conversaciones telefónicas, los acusados ya se encontraban identificados y no se podía continuar con los seguimientos y las vigilancias, porque las personas que estaban siendo investigadas habían adoptado medidas severas de seguridad y contravigilancia, a las que estaban acostumbrados, por ser, varios de ellos, miembros en activo de la Guardia Civil. El agente también manifestó que informó y aclaró, verbalmente, al Juez de instrucción el conjunto de operaciones que se habían llevado a cabo y que se habían plasmado en el oficio, por el que se solicitaba la inicial intervención.

La agente de número profesional NUM004 , -a cuyo testimonio, atendió, también, la Sala a quo- puso de relieve, por su parte, su participación en las vigilancias de la cafetería de Sotogrande, a cuyas instalaciones portuarias, iba, en principio, a arribar la embarcación, de Anton , Pedro . y Jose María ., quien, según las declaraciones de la agente, se perfilaba como el principal hombre de confianza del recurrente. La agente manifestó, también, que volvió a participar en su vigilancia cuando se desplazaron a la cafetería cercana al puerto de Fuengirola, al tener noticias de que el barco se había averiado y había tenido que ser remolcado a esas instalaciones portuarias.

Por su parte, el agente de número profesional NUM005 relató su participación en el registro domiciliario del acusado Anton , y el hallazgo de las armas prohibidas, sobre las que se ha basado la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Los agentes, en resumen vinieron a ratificar el contenido plasmado en sus oficios, obrantes en actuaciones y en las que se ponían de relieve que el acusado, junto con otros de los inculpados, había mantenido diversos contactos con proveedores que residían en el norte de África para el transporte de esas partidas de droga a territorio español, poniendo de relieve en particular la que se proyectaba realizar a Algeciras, para la noche del 17 al 18 de abril de 2005 y que la UDYCO denominó operación "Rompetechos"; como, además, lo respaldaban las transcripciones de las conversaciones intervenidas al recurrente y que obraban en el procedimiento, a los folios 336 a 356 de las actuaciones y que ponían de relieve que la operación se suspendió debido a la actuación de los Servicios de Vigilancia del Estrecho de Gibraltar (subrepticiamente denominados en las conversaciones como el "pájaro de Algeciras") y el fuerte viento de poniente (denominado en las conversaciones "el ponientón"). Asimismo las conversaciones intervenidas, y las declaraciones de los agentes, ponían de manifiesto el diseño de operaciones para el desembarco en otras zonas, como en la costa de Almería, o en la localidad de Maro.

Por otra parte, las conversaciones telefónicas reseñadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia indicaban los diversos pasos adoptados para el desarrollo de la operación: así, en la conversación transcrita en los folios 2.448 y 2.449 de las actuaciones, Anton habla con el coacusado Jose María , quien actuaba, fundamentalmente, como contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Marruecos, respecto a la posibilidad de aprovisionarse de un grupo de personas asentadas en la Línea de la Concepción; en otra conversación, mantenida el día 24 de junio de 2005, transcrita en los folios 2.450 a 2.455, entre las mismas personas, estudiando la posibilidad de aprovisionarse a través de dos organizaciones diferentes, sitas en el Campo de Gibraltar; la conversación mantenida entre Anton y Jose María , obrante a los folios 2.460 y 2.461, en la que el primero manifiesta que tienen que verse para hacer todos los preparativos de la operación; la conversación del día 6 de agosto de 2005, obrante a los folios 2467 a 2468, y las diferentes conversaciones, mantenidas desde que deciden quedar en la Cafetería situada en el puerto de Sotogrande hasta que reciben una llamada de una persona no identificada y con el apodo de "familiar" (folio 2473), comunicando que la embarcación se ha averiado y que tienen que dirigirse al puerto más cercano que es el de Fuengirola.

Estas observaciones se compadecen con las vigilancias efectuadas a continuación por los agentes que se ha mencionado más arriba y que observan cómo Anton , Jose María y Pedro abandonan el puerto de Sotogrande y se dirigen al Paseo Marítimo de Fuengirola, sosteniendo conversaciones relativas a la búsqueda de un remolque para llevar la embarcación a tierra firme y proceder a su descarga.

La conjugación entre el contenido de las conversaciones telefónicas y las observaciones de los agentes conducen, en línea respetuosa con la lógica, a concluir la participación de Anton en la operación de introducción de hachís dentro del territorio español, actuando fundamentalmente como supervisor de la misma.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1. 5 º y 372 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario, el recurrente estima que la subsunción de la conducta declarada probada, respecto de su caso, en el artículo 368 del Código Penal es totalmente incongruente y cita, en apoyo de su pretensión, diferentes declaraciones de agentes actuantes, referentes a cómo se determinó la participación del acusado en los hechos y haciendo consideraciones sobre la vulneración, a su juicio, del derecho al secreto de las comunicaciones.

   Finalmente alega que no se le ha intervenido un sólo gramo de sustancia alguna.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 781/2011, de 14 de julio ).

3. El motivo planteado exige pleno respeto a la declaración de hechos probados, que el recurrente no efectúa, intentando apoyarse en declaraciones de testigos, cuya valoración es ajena al recurso de casación por no haberse practicado en presencia de este Tribunal. Respecto de la alegación de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

   El relato fáctico de la sentencia pone de relieve cómo el acusado, conjuntamente, con otras personas, planeó y supervisó la labor de transporte e introducción dentro del territorio español de un cargamento de más de 1.173 kilos de polen de hachís. El hecho de que no se interviniese en poder de Anton , droga alguna, no empece para la apreciación del artículo 368 del Código Penal , que sanciona cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal .

1. Sostiene que ha mantenido en todo momento que las armas que le fueron intervenidas no eran de su propiedad, sino que pertenecían a un compañero suyo de Pamplona; que las tenía en custodia y que, en el mismo momento de la entrada y registro su domicilio, señaló a los agentes donde se encontraban.

2. Resultaba extremo inconcuso por admitirlo el propio recurrente que, en la diligencia de entrada y registro de su vivienda, en la localidad de Fuengirola, se le intervinieron una pistola semiautomática marca "Star" modelo "Firestar", calibre 9 milímetros parabellum, un rifle semiautomático de la marca "Remington", así como que, el día de su detención, llevaba consigo una pistola semiautomática marca "CZ", modelo 99, de calibre 9 milímetros parabellum, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, todas ellas, según se desprendía del informe pericial no impugnado emitido por el Grupo de Balística de la Guardia Civil y en el que, además, se indicaba particularmente que la pistola semiautomática marca "Star" había sido manipulada, en una forma no permitida reglamentariamente en España, por lo que se trataba, también, de un arma prohibida.

El Tribunal de instancia no concedió a la alegación exculpatoria hecha por el recurrente credibilidad alguna. Por un lado, el acusado se había limitado a afirmar que se las había dejado un compañero, del que no dio seña ni dato alguno.

A mayor abundamiento, parece poco sostenible que una persona que pertenece a un Cuerpo de seguridad del Estado y que debe conocer la normativa y los problemas que se pueden derivar de la posesión de armas, admita y acepte que una persona de la que no aporta referencia alguna, deposite en su domicilio armas y, entre ellas, una que sabe que esta prohibida.

Los hechos declarados probados en cuestión, constituyen, obviamente, el delito de tenencia ilícita de armas, que se consuma por la mera posesión irregular de armas o por la posesión de armas prohibidas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Considera procedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, amparándose en el lapso de tiempo transcurrido entre inicio del procedimiento, el 9 de marzo de 2005 y la celebración el 25 de octubre de 2011 de la vista oral.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia desechó la atenuante invocada. Partiendo de que, efectivamente, las actuaciones se habían extendido durante un lapso de seis años, indicaba la Sala la necesidad de práctica de múltiples diligencias, además de la elaboración de informes periciales sobre las armas, sobre la droga incautada, así como sobre la situación administrativa de algunos de los imputados, miembros de la Guardia Civil, lo que había producido la prolongación del procedimiento, que se había extendido a un elevado número de diligencias. A todo ello se añadía que se trataba, además, de ocho implicados y, articulándose en el interin, una acción de orden civil por el propietario del vehículo que acudió al puerto de Fuengirola a remolcar a tierra a la embarcación, en la que se transportaba la sustancia estupefaciente y que resultó dañada en la operación y que se resolvió remitiéndose a la jurisdicción civil para su resolución, conforme a las normas de derecho marítimo y demás pertinentes al caso. La sentencia impugnada, por lo demás, desgrana en el Fundamento Jurídico Tercero, los principales hitos en la tramitación de la causa, de lo que resulta apreciable una instrucción prolongada pero, en ningún momento, una paralización del procedimiento.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: