ATS 330/2013, 7 de Febrero de 2013
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2013:1590A |
| Número de Recurso | 1289/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 330/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil trece.
La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6ª, dictó Sentencia el 16 de marzo de 2012, en autos de Rollo nº 76/2011 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, como Procedimiento Abreviado 10/11, en la que se absolvió a Jesús del delito de estafa, por el que venía siendo acusada.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de Matías , alegando como motivos de casación los siguientes:
1) infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts 248 , 250 , y 251 C.P .
2) infracción de ley con base en el art. 849.2 LECr , por existir error en la apreciación de la prueba.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso. La acusada a través de su representación procesal, el Procurador Gregorio García Santos, procedió en idéntico trámite a la impugnación del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) La recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley, con base en el art 849.1 LECr ., por indebida inaplicación de los arts. 248 , 250 , y 251 CP . Considera que han quedado acreditados todos los elementos del delito de estafa por el que se acusaba.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ).
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En los hechos probados la Sentencia, se establece que en el año 2009, Matías , explotó un negocio de cafetería, y ello a pesar de que la acusada Jesús , era la subarrendataria de dicho negocio. Durante el año mencionado el denunciante Matías , entregó distintas cantidades de dinero a Jesús . El 15 de junio de 2010 se celebró un contrato entre Comercial Jupama, arrendataria del local de negocio mencionado y Matías , por el que se cedía en subarriendo a éste la industria de dicho negocio.
De la lectura de los hechos probados, y respetándolos, dado el cauce casacional elegido, y de acuerdo con la sentencia recurrida, no hay elementos que permitan acreditar ni mínimamente la existencia del primero de los elementos configuradores del delito de estafa, que es el engaño, lo que impide de todo punto la apreciación de la citada figura delictiva.
No obstante, de la lectura del recurso, se puede extraer que el recurrente considera que concurren los elementos del tipo de la estafa, basándose en que la acusada ofreció el traspaso de la cafetería al denunciante, que en la creencia de ser ello cierto, efectuó el abono de una cantidad económica que perdió, pues no se realizó traspaso alguno.
Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Y eso es lo que pretende el motivo formulado por el recurrente que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
La Audiencia, tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, llegó a la conclusión de que no quedó claro en absoluto, qué fue lo que pactaron la acusada y el denunciante. Se hace referencia a una primera cantidad entregada a cuenta del precio del traspaso, de 6.000 euros, pero esta cantidad ni aparece en la denuncia inicial, ni existe rastro alguno de su efectiva entrega. Cita el folio 18, y precisa que de las cantidades que sí fueron entregadas a cuenta del traspaso, no todas están firmadas por la acusada, que niega las dos últimas. Parece que el propio denunciante afirmó que la primera de ellas se destinó a la adquisición de un televisor. El denunciante, consta que trabajó como empleado de la acusada en el indicado local comercial desde marzo de 2009 hasta el mes de junio de 2010, firmando las nóminas, si bien dijo que, por su situación irregular en España, no podía figurar como titular del negocio. Y finalmente consta en autos que el denunciante en 2010 firmó el contrato de subarriendo con la arrendataria del local la Comercial Jupama.
La acusada manifestó que lo que negoció con el denunciante fue emplearle como encargado del negocio desde el mes de marzo de 2009, pero no un traspaso, que en realidad ella no podía realizar, dado que era subarrendataria de Comercial Jupama, tal y como se acredita en el documento 6.
La Audiencia afirma que se trata de un contrato civil a lo sumo, válido y con un incumplimiento posterior, pero sin que pueda considerarse la existencia de engaño previo por una de las partes.
Para obtener esa convicción la Sala calibró las declaraciones del denunciante, de la denunciada, de los testigos, y la documental obrante en autos, y considera que no ha quedado acreditado, con el debido grado de certeza, que los hechos que se declaran probados constituyan el delito de estafa, al no poder apreciar la existencia de engaño.
Por lo tanto, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se interpone por infracción de ley, conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba.
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El recurrente, designa como documentos, los folios 3,4,6 a 20 y el Acta del juicio Oral.
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).
Es ya reiterada la jurisprudencia que considera que el atestado, así como las declaraciones testificales y las del acusado, el Acta del Juicio Oral, carecen de la condición de documentos a efectos casacionales, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ). Y los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.
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De la documental alegada, en lo que se refiere a las declaraciones de acusado, víctima o testigos, serían inadmisibles a efectos casacionales. Restaría por valorar los documentos que obran a los folios 6 y 18 de los autos, que ya han sido objeto de consideración en el motivo anterior, donde se menciona la especial valoración que de los mismos efectuó el Tribunal, concluyendo que no pueden ser considerados literosuficientes, por las propias imprecisiones que en ellos se contemplan y porque las testificales que sobre los mismos se efectuaron, no contribuyeron sino a otorgarles un mayor nivel de imprecisión, y a poner en duda su propio contenido. Por tanto la sentencia no entra en contradicción con lo contenido en los citados documentos, por lo que no cabe aceptar el error en la apreciación de la prueba planteado.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la parte recurrente, acusación particular lo hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
