STS 119/2013, 19 de Febrero de 2013
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2013:753 |
| Número de Recurso | 879/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 119/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Germán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 46 de 2010 contra Germán , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 7 de noviembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Sobre las 18:20 horas del día 7 de abril de 2010, miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, que patrullaban en moto y debidamente uniformados por la calle Cortijo de Echarte de esta capital, pudieron observar con nitidez, entre unos coches aparcados en batería, a una distancia de menos de diez metros, cómo el acusado recibía de otro individuo que con él se encontraba un billete cuya cuantía no pudieron precisar a la vez que él le entregaba al acusado algo, sin que pudieran concretar de qué se trataba, si bien uno de los agentes logró interceptarle y ocuparle una papelina que llevaba en su mano. Otro de los agentes detuvo al acusado y en un cacheo superficial se le intervinieron entre su ropa íntima un monedero de tela conteniendo dinero y tres recipientes con envoltorios de las mismas características que el que fue intervenido en poder del presunto comprador. El dinero, en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, así como en monedas de 2 y 1 euros y de 50, 20 y 10 céntimos ascendía a una cantidad total de doscientos ochenta y ocho euros, con sesenta céntimos. Los 29 envoltorios que llevaba uno de los recipientes referidos contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, al igual que el envoltorio intervenido en poder del presunto comprador, con una pureza del 80,43% y peso de 1,56 gramos, siendo la pureza de la intervenida en poder del presunto comprador de 82,03% y el peso de 0,06 gramos. Otro de los recipientes contenía 9 envoltorios con una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con una pureza respectiva de 11,55% y 42,32%, con peso conjunto de 1,16 gramos. Finalmente, el tercer recipiente contenía 0,14 gramos de revuelto de heroína y cocaína, con similar pureza al del anterior. El valor conjunto en el mercado ilícito en el que estaba siendo utilizada la droga intervenida estaba próximo a los cuatrocientos treinta euros. Una vez identificado el acusado pudo saberse que se trataba de Germán , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, uno de ellos derivado de haber sido condenado por delito contra la salud pública, a la pena de ocho meses de prisión, en sentencia firme el 7 de diciembre de 2007. En el Juzgado de guardia, el día 9 de abril de 2010, fue reconocido por el médico forense sobre su posible grado de adicción a sustancias estupefacientes, advirtiendo que presentaba leves síntomas objetivos de padecer un síndrome de privación a opiáceos, tales como piloerección, bostezos, escalofríos, sin que, a la exploración psíquica, presente síntomas de enfermedad psicótica alguna, por lo que concluía afirmando que presenta un diagnóstico de presunción de dependencia de opiáceos y cocaína, sin que se advierta enfermedad mental que afecte a sus capacidades cognoscitiva y volitiva. En el plenario ratificó su dictamen, sin poder precisar el grado de drogadicción.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Germán , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seiscientos euros, con treinta días de privación de libertad caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio. Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal. Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta todo el tiempo que de ella lleva privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho. Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Germán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Germán , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley y precepto constitucional al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J .; Segundo.- Infracción de ley y precepto constitucional al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24 C.E .; Tercero.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º L.E.Cr .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2013.
En el primer motivo el recurrente en una mezcla desordenada y arbitraria, argumenta de modo escueto, sin apenas desarrollo, una serie de motivos y causas impugnativas, que tratando de ordenarlas de un modo lógico podrían concretarse en las siguientes:
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Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., la infracción de diversos principios constitucionales, pero el único derecho de esa naturaleza que desarrolla es el de la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .). Pone en duda igualmente la identidad, y resultados analíticos de la droga intervenida por ruptura de la cadena de custodia ( art. 334 L.E.Cr .).
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Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . estima infringidos los artículos:
1) 368 C.P. por indebida aplicación.
2) Infracción de los arts. 21 y 22 C.P ., en materia de agravantes y atenuantes. Desarrolla únicamente la atenuante de drogadicción.
3) Imposición de la pena, infringiendo el art. 66 C.P .
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Sobre la presunción de inocencia reputa insuficientes los testimonios de la policía, ya que no vio con claridad los objetos del intercambio producido, desconociendo si era droga e ignorando igualmente la cantidad de dinero que recibió el vendedor.
Aunque los testimonios de los tres policías no pudieron precisar esos extremos, como objeto de su observación, producido el intercambio procedieron a ocupar al comprador el objeto recibido que fue una papelina con cocaína. Al acusado se le intervinieron varias papelinas con los mismos envoltorios y una cantidad de dinero, integrada por varios billetes y monedas.
Con esos datos es indudable que el acusado, ya condenado con anterioridad por delito de tráfico de drogas, estaba vendiendo esta mercancía ilícita.
La prueba de cargo, integrada por los testimonios policiales, y la droga intervenida debidamente analizada enerva el derecho presuntivo alegado.
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Sobre la cadena de custodia, es por primera vez en casación cuando suscita la duda sobre la identidad de la droga (cuestión nueva), lo que bastaría, en ausencia de contradicción en la instancia para rechazar el alegato. De todos modos consta en la causa ( art. 899 L.E.Cr .) copia del oficio de remisión de la droga intervenida (fol. 12) con identificación del agente que la entrega y el que la recibe, que coinciden con los consignados en el informe de la Policía científica (fol. 64). Además también coinciden los datos de identificación del procedimiento y diligencias policiales en sendos documentos, lo que demuestra la identidad entre las sustancias ocupadas y las analizadas.
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Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sostiene que debió aplicarse la atenuante de eximente incompleta de drogadicción o en su defecto la analógica, pues los informes médicos acreditan una drogodependencia de larga duración que indica que la droga era para el consumo propio.
Sobre este particular y dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) hemos de acudir a los hechos probados, intangibles en este trance procesal ( art. 884.3 L.E.Cr .) en donde se precisa que no puede concretarse el grado de drogadicción y su afectación a las facultades intelectivas y volitivas, siendo así, que la prueba de las circunstancias atenuantes, que han de resultar probadas, como el hecho principal mismo, corresponde a quien las alega.
En un delito de esta naturaleza, en el que el sujeto desarrolla una actividad prolongada en el tiempo, es obvio que es consciente de la conducta ilícita desplegada y además tiene voluntad de actuar de ese modo, ello sin perjuicio de que por añadidura consuma droga y por ende se pueda calificar de drogadicto.
Como esta Sala tiene dicho la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 C.P .) posee un carácter funcional, esto es, es preciso que exista una conexión entre el delito y la necesidad imperiosa de consumir droga, hasta el punto de constreñir o restringir de forma notoria la libertad del agente para que pueda ser estimada esta atenuación. Mas, tal circunstancia no se ha producido. Acreditar que una persona es drogodependiente no es suficiente para apreciar una atenuante, si no se prueba la funcionalidad de la misma en relación al delito.
El submotivo no puede prosperar.
3) En orden a la aplicación del art. 368 C.P ., el relato de hechos probados describe una conducta que reúne todas las exigencias típicas previstas en el art. 368 C.P .
Concretado el delito y excluida la atenuación alegada, por el hecho de mencionar simplemente el art. 22 C.P . el Fiscal analiza la procedencia de la estimación de la agravante de reincidencia, que a su juicio debería dejarse sin efecto por haber transcurrido el plazo de rehabilitación establecido en el art. 136 C.P ., que sería de dos años teniendo en cuenta que la pena impuesta fue de ocho meses de prisión.
Sin embargo, el Fiscal, parece que ha incurrido en un error en el cómputo, ya que el cómputo de ese plazo se produce a partir del día en que queda extinguida la pena, pero lo cierto es que la pena no se cumplió por haberse aplicado la remisión condicional de la misma.
Así, acudiendo al art. 136 apartado 2º, número 3º, comprobamos el modo de efectuarse la medida del término a efectos de la cancelación de la condena. La sentencia alcanzó firmeza el día 2 de diciembre de 2007, se concede la remisión condicional de la pena el 7 de diciembre de 2007 (hoja histórico penal: folio 20) y se remite definitivamente el 10 de diciembre de 2009, por lo que el plazo de dos años ha de medirse una vez contabilizado el tiempo que hubiera durado la condena. Así pues, si partimos del día siguiente al del otorgamiento de la remisión condicional, 8 de diciembre de 2007, y se añaden los ocho meses de duración de la pena, llegaríamos al 8 de agosto de 2008, fecha desde la que deben contarse los dos años precisos para la rehabilitación que, insistimos, deben computarse después de la fecha de extinción de la pena , que en caso de remisión condicional se fija como arranque en el día siguiente al de concesión de la misma.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
En el correlativo ordinal también se entremezclan dos alegaciones distintas:
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Error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .).
No especificando más el motivo, con tales alegatos, que unidos solo suman ocho líneas, no puede llegar a conocerse los aspectos atacados, amén que viene a remitirse a cuestiones ya alegadas.
Nos dice que tanto él como el comprador de la droga son consumidores habituales. A ello se debe responder que con ese solo dato no se puede apreciar una atenuación por drogodependencia, al desconocerse la influencia de la droga en el caso concreto.
Y sobre presunción de inocencia sostiene que los agentes no saben determinar qué tipo de transacción realizaron el recurrente y el testigo.
Sobre ello ya explica la sentencia lo que vieron los policías, el dinero y droga intervenida y la inferencia del Tribunal sobre el intercambio existente, aunque no pudieran concretarse el objeto del mismo, a simple vista, sino después cuando se les intervienen los objetos del "pase" o transacción.
El motivo debe rechazarse.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr . afirma en el correlativo que interesó en su día una prueba de contraanálisis y no se practicó, a pesar de haber sido admitida, reiterando la queja sobre la irregularidad en la cadena de custodia.
Sobre la prueba de contraanálisis -como apunta el Fiscal- se solicitó en el escrito de calificación provisional y fue admitida por auto de 23 de 2010 (folio 5 de la Audiencia) a condición de que la parte designe un perito a su costa. No obstante, en la primera sesión de juicio oral, según refleja el acta (folio 29), ante la alegación previa, la Audiencia acordó la práctica de la prueba, y se realizó por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga (folio 51 del rollo de la Audiencia), prueba que estuvo a disposición de las partes personadas antes de la continuación del juicio.
Sobre la ruptura de la cadena de custodia ya nos hemos pronunciado.
Por todo ello el motivo ha de rechazarse.
La desestimación de todos los motivos hace que las costas del recurso le sean impuestas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Germán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 7 de noviembre de 2012 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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