STSJ Comunidad de Madrid 46/2013, 24 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2013 |
| Número de resolución | 46/2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0155566
Procedimiento Ordinario 691/2010
Demandante: FIDELITY INTITUTIONAL FUNDS
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 46
RECURSO NÚM.: 691-2010
PROCURADOR D./DÑA.: ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
D. Álvaro Domínguez Calvo
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 24 de Enero de 2013
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 691-2010 interpuesto por FIDELITY INSTITUTIONAL FUNDS. representado por el procurador D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24.3.2010 reclamación nº 28/13596/06, 7242/07, 17596/07, 03322/09 y 09208/09 interpuesta por el concepto de IRNR habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
No habiéndose estimando necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 22-01-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.
Se recurre por la parte actora la resolución desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2010 en la reclamación 28/13596/06, 7242/07, 17596/07, 03322/09 y 09208/09, en la cual se desestimaron la reclamaciones presentadas contra acuerdo de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT por el que se inadmitió la solicitud de rectificación de autoliquidaciones presentadas en relación a retenciones soportadas por el pago de dividendos en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes, periodos abril, mayo, junio y julio de 2002 y contra presunta desestimación por silencio administrativo de la solicitud de rectificación referida a los periodos junio y julio de 2002 y de las autoliquidaciones mencionadas, así como contra liquidaciones provisionales practicadas en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes en las que la cuota a devolver es de 0 # al rechazarse por la Administración la solicitud de devolución de ingresos indebidos.
El TEAR desestimó las citadas reclamaciones al entender que no era competente para examinar si una norma legal vulneraba el derecho comunitario en relación a la cuestión de fondo planteada que no era otra que si la aplicación del art. 24 de la LIRNR suponía una discriminación para los dividendos obtenidos en España por entidades residentes en otro territorio de la Unión Europea, en este caso Reino Unido, de participaciones en varias sociedades cotizadas, y en concreto, a las retenciones efectuadas en relación a esos dividendos, ya que mientras que las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en el Reino Unido tributan al 18% las SICAV españolas tributan al 1% por el Impuesto de Sociedades ( art. 26 LIS ).
La entidad actora alega en la demanda que FIDELITY INSTITUTIONAL FUNDS (en adelante FIDELITY) es una institución de inversión colectiva (IIC) británica constituida bajo la forma de Sociedad de Inversión Abierta de Capital variable que cumple los requisitos de la Directiva 85/611/CEE sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios y que tiene su residencia en el Reino Unido. Señala que es una SICAV por compartimentos, ya que su patrimonio se divide en distintos sub- fondos que son jurídicamente independientes entre sí, aunque la personalidad jurídica en relación a todos ellos corresponde a FIDELITY.
Alega la actora que durante los meses de abril a agosto de 2002 soportó a través de sus diferentes sub-fondos retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, equivalentes al 18%, más tarde 15%, de los dividendos recibidos de sus inversiones en acciones cotizadas españolas y entiende que debieron tributar al 1%, al ser la tributación soportada por las SICAV españolas que hubiesen percibido los mismo dividendos, conforme a lo previsto en el art. 26.5 de la Ley 43/1995, lo cual considera que constituye una infracción del principio de libre circulación de capitales reconocido en los tratados comunitarios. De ahí que, dada la primacía del derecho comunitario sobre el ordenamiento interno, la consecuencia debe ser la inaplicación de la normativa española contraria al ordenamiento comunitario y reconocer a FIDELITY el derecho a la devolución de la diferencia existente entre el tipo de gravamen soportado al 15% y el que realmente debió soportar al 1%. Destaca que el TJUE ha señalado de forma reiterada que los dividendos percibidos por un Estado Miembro procedentes de una sociedad residente en otro Estado de la UE están comprendidos en el objeto de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, norma definitoria de la libre circulación de capitales y por tanto en el art. 63 del Tratado UE. Entiende que se cumple en este caso el requisito de la existencia de una situación comparable para que pueda darse la discriminación alegada en cuanto que FIDELITY es una Institución de inversión Colectiva Británica que cumple los requisitos exigidos en la Directiva 85/611/CEE respecto de las OICVM y las normas aplicable a la mismas son idénticas a las que se deben aplicar a la Instituciones de Inversión Colectiva Españolas, como son las SICAV. Se da también la inexistencia de razones objetivas o de interés general que justifiquen el trato discriminatorio. Esa discriminación ha sido reconocida por el propio legislador con la modificación del art. 14 de la LIRNR operada por la Ley 2/2010 y con varias Sentencias de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2010 . Subsidiariamente solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.
La defensa de la Administración del Estado, en la contestación a la demanda, alega que no queda acreditada la legitimación de la recurrente, al menos respecto de algunos de los perceptores de dividendos que figuran en la relación de sub-fondos en los que está dividido el patrimonio de FIDELITY, ya que tampoco se acredita la ausencia de titularidad jurídica de los sub-fondos. Destaca que la Ley 35/2003 requiere que las SICAV tenga un número de accionistas no inferior a 100 para que puedan tributar al 1%. Además, no se ha acreditado que los dividendos percibidos por la IIC en Reino Unido estén exentos de tributación. Por ello, no se ha acreditado la identidad exigible para sustentar una discriminación contraria al ordenamiento comunitario. Por último, señala que la modificación del art. 14 de la LIRNR, operada por la Ley 2/2010, solo es aplicable a partir del 1 de enero de 2010 y no puede interpretarse como un reconocimiento de infracción de la normativa española del derecho comunitario antes de la reforma que, en todo caso se realizó en relación a los dividendos de fuente española obtenidos por fondos de pensiones residentes en otros estados miembros. De ahí que al no entender que existiese discriminación alguna, contraria al derecho comunitario, se solicite la confirmación de la Resolución recurrida.
El Abogado del Estado alega en la contestación a la demanda la falta de legitimación de la entidad actora para interponer el recurso ya que no está acreditado que los diferentes sub-fondos en que se divide el patrimonio de la entidad actora carezcan de personalidad jurídica para interponer el recurso. Sin embargo, no lo alega como motivo de inadmisión, tal como debió de hacer al amparo del art. 69 b) LJ . En todo caso, debe hacerse constar que, a la vista de las certificaciones que aporta la entidad actora con la demanda, emitidas por la autoridad fiscal del Reino Unido (documentos 11 y 12) JP Morgan es custodio global de las acciones y las mismas son propiedad de FIDELITY, con lo que, en principio, estaría legitimada FIDELITY para recurrir. Además, según certificación, aportada como documento 1 de la demanda, FIDELITY es una sociedad de inversiones con diferentes sub fondos detallados en la misma, con lo que ostentaría la necesaria legitimación para recurrir de acuerdo con lo previsto en el art. 18 LJ en relación al art. 19. 1 c) del mismo texto legal, en cuanto que ostenta un interés legítimo en este recurso.
Centrados los términos del debate, según lo alegado por las partes, debemos examinar si los dividendos percibidos en España por una OICVM británica, grabados en un principio al 18% y con posterioridad al 15 %, al ser aplicable el art. 10 del...
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...de deducción por reinversión . Como dijimos en nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2012 (recurso 692/2010 ), 24 de enero de 2013 (recurso 691/2010 ) y 15 de febrero de 2016 (recurso 1165/2013 ) la SICAV, aunque adopta la forma de sociedad anónima, es un híbrido de inversión a caballo e......