SAP Madrid 3/2013, 11 de Enero de 2013
| Ponente | ANGEL GALGO PECO |
| ECLI | ES:APM:2013:977 |
| Número de Recurso | 603/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 3/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00003/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
Rollo de apelación nº 603/2011
Materia: Derecho de sociedades
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 019/2008
Parte apelante: CARTERA DEVA, S.A. y CHAMS HOLDING, S.A.
Procurador/a: D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz
Letrado/a: D. Íñigo Biosca Cotovad
Parte apelada: COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L.
Procurador/a: D. José Luis García Guardia
Letrado: Dª Carmen González Ramallo
SENTENCIA Nº 3/2013
En Madrid, a 11 de enero de 2013.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 603/2011, los autos del procedimiento nº 019/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de diciembre de 2007 por la representación de CARTERA DEVA, S.A. y CHAMS HOLDING, S.A. contra COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaban de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaban al Juzgado que dictase sentencia "por la que se declare la nulidad de la Junta de Socios de COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L., de 28 de junio de 2007, así como la de todos los acuerdos adoptados en la misma".
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 20 de enero de 2010, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de las mercantiles Cartera Deva, S.A. y Chams Holding, S.A., debo absolver y absuelvo a la también mercantil Comess Group de Restauración, S.L., de la totalidad de los pedimentos contra ella formulados, con expresa condena en costas a las mercantiles actoras".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de enero de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes relevantes
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La presente litis trae causa de la demanda presentada por CARTERA DEVA, S.A. y CHAMS HOLDING, S.A. (a ellas nos referiremos en adelante como "DEVA" y "CHAMS") interesando que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L. ("COMESS" en lo sucesivo) celebrada el 28 de junio de 2007. En el orden del día figuraba la aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la propuesta de aplicación del resultado, así como de la gestión social, correspondientes al ejercicio 2006 (puntos 2º y 3ª), y la aprobación del proyecto de fusión por absorción entre COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L. (sociedad absorbente) y LIZARRÁN TABERNAS SELECTAS, S.L. (sociedad absorbida), del balance de fusión cerrado a 31 de diciembre de 2006 y de la citada operación de fusión por absorción, con disolución sin liquidación y consiguiente extinción de LIZARRÁN TABERNAS SELECTAS, S.L. (en adelante, "LIZARRÁN") y traspaso en bloque de su patrimonio a COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L. (puntos 4ª a 6ª). El orden del día contenía un punto 7º, sobre información a la junta de cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida desde la fecha de la redacción del proyecto de fusión.
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Las actoras señalaban como fundamento de sus pretensiones la defectuosa constitución de la junta, toda vez que la lista de asistentes se había formado con base en una escritura de ampliación de capital nula (la otorgada por la sociedad demandada con fecha 29 de marzo de 2007, en ejecución del acuerdo de ampliación de capital social acordado en junta universal de 7 de febrero de ese mismo año), y la vulneración del derecho de información que como socio ostentan, con expresa cita de los artículos 51 y 53 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).
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Las pretensiones de la demanda se encontraron con la oposición de la sociedad demandada.
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Con fecha 16 de abril de 2009 se dictó auto acordando el sobreseimiento parcial del proceso, al apreciar litispendencia en relación con la acción impugnatoria ejercitada con fundamento en la defectuosa constitución de la lista de asistentes, toda vez que la escritura de ampliación de capital que había servido de base para la conformación de la meritada lista era objeto de un proceso anulatorio específico que se encontraba en curso ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid (juicio ordinario 797/09), ordenándose la continuación del trámite únicamente en relación con la acción impugnatoria basada en la vulneración del derecho de información de las mecantiles demandantes. El auto devino firme.
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El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar que no cabía entender vulnerado el derecho de información de las entidades promotoras del expediente por el hecho de que no se les hubiese proporcionado la información cuya falta denunciaban, dada la escasa conexión de la información requerida con la operación de fusión por absorción (literalmente se señala en la sentencia que dicha información solo hacía referencia "de una manera muy indirecta" a la operación en cuestión), punto del orden del día al que debía entenderse referida la solicitud de información. 6. En su recurso, las demandantes insisten en la tesis de que su derecho de información fue vulnerado.
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Antes de proseguir, se hace necesario precisar que, por razones de vigencia temporal, la normativa a la que habrá que atender en la resolución del caso está constituida por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, este último por virtud de la remisión que en lo relativo al régimen de la fusión se contiene en el artículo 94 de la primera. A estos corpus nos referiremos en lo sucesivo como "LSRL " y "LSA".
Motivo de impugnación único: vulneración del artículo 51 LSRL en relación con el 238.2 LSA
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A la vista de los sucesivos capítulos acaecidos en relación con el ejercicio del derecho de información de las recurrentes (petición de información con carácter previo a la celebración de la junta en dos ocasiones y contestación correlativa por parte de COMESS; reiteración de la solicitud de información al comienzo de la junta), se impone como primera tarea acotar convenientemente los motivos de queja, resultando los mismos identificables con el déficit de información sobre los extremos señalados en la nota del portavoz de DEVA y CHAMS que quedó incorporada al acta notarial de la junta. Así se desprende del tenor de la nota (f. 165) y del acta en cuestión. En la nota, tras señalarse que a pesar de haber sido requerida formalmente en dos ocasiones la sociedad había ocultado información relevante y reiterarse en ella la petición, se especifica: "Tal...
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