ATS 310/2013, 31 de Enero de 2013

Por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 72/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lliria, como Sumario Ordinario nº 2/2010, en la que se condenaba a Pedro como autor responsable de un delito consumado de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en la redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, y del artículo 182.1 y 2 del Código Penal , en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, con la concurrencia de la circunstancia 4ª prevista en el artículo 180.1 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio con Joaquina . a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que ésta frecuente durante ocho años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; asimismo por vía de responsabilidad civil Pedro deberá indemnizar a Joaquina . en la suma de 10.000 euros por los perjuicios morales causados, cantidad que devengará el interés legal con arreglo a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

S EGUNDO: Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Pereda García-Quismondo, actuando en representación de Pedro , con base en cuatro motivos: 1) por infracción de ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) por infracción de ley, al amparo del artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 3) por error en la valoración de la prueba a tenor del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento y 4) al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo se formaliza al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio acusatorio, de los artículos 24 y 53 de la Constitución Española .

1. Afirma que en los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, se expone que es la menor la que entra en su dormitorio, sin embargo, en la sentencia se hace constar que es él el que entra en el dormitorio de su hija. Además se incluyen en el relato de hechos probados circunstancias que no han sido establecidas en ninguno de los escritos de acusación que se elevaron a definitivos, como el hecho de que la menor trató de quitarse a él de encima, cuando en los escritos se hace constar que no hay oposición por parte de la menor porque se quedó bloqueada.

2. El principio acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, exige la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS núm. 308/2009, de 23 de marzo ). La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo respecto del cual no haya existido antes posibilidad de defenderse.

   No quiere ello decir que todos los elementos que contemple un escrito de calificación de la parte acusadora ( art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse después en el acto del juicio oral, sean vinculantes en igual modo para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la concreta participación del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos fácticos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal en el sentido de no poder introducir en la sentencia, en perjuicio del reo, hechos nuevos que antes no figurasen en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido, conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a la relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, con trascendencia para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado.

   El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si resultó o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, y la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos acusatorios. No se puede condenar por delito distinto, ni apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

   Estos dos componentes acusatorios -conjunto de elementos fácticos y calificación jurídica- conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado sin posibilidades de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

3. La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducen a la inadmisión de las alegaciones de la parte recurrente.

   Por un lado, se ha de precisar que, frente a las alegaciones del recurrente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de calificación sostenían que la menor fue requerida por el acusado para que bajara a su dormitorio para cuidar a su hermana pequeña, Leonor, lo que hizo la menor; y cuando se encontraba en la cama con su hermana Leonor entró el recurrente. Relato de los hechos que no difiere con el de los hechos probados de la sentencia recurrida, donde se recoge que el recurrente subió a la habitación de Joaquina ., la despertó para que bajara a su dormitorio y se quedara al cuidado de su hermana Leonor, y cuando ya se encontraba en la cama con Leonor entró el recurrente.

   Y respecto a la inclusión en el relato de hechos probados de la circustancia de que la menor trató de quitarse al recurrente de encima, se trata de una concreción de las circunstancias o detalles de lo ocurrido, conforme a la prueba practicada en el juicio oral, sin transcendencia para la calificación jurídica de los mismos. En todo caso, tanto en el supuesto de que la víctima se quedara en estado de bloqueo como en el supuesto de que intentara quitarse al recurrente de encima, ello no ha supuesto un cambio con la calificación jurídica de los hechos, conforme a la acusación como un delito de abusos sexuales, tal y como se recoge en los escritos de calificación de las acusaciones y en el relato de hechos probados.

   En definitiva, no se vulneró en autos el principio acusatorio del recurrente. Por lo tanto se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio procesal in dubio pro reo.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia; afirma que la sentencia de instancia viola el derecho a la presunción de inocencia al no existir actividad probatoria de entidad suficiente para enervarla, cuestionando el valor probatorio dado al testimonio de la víctima, máxime cuando no quiere hablar de lo sucedido. Asimismo refiere la diferencia entre los hechos denunciados por la menor y su madre y el contenido de la sentencia, unido al deseo de la madre de la víctima de querer volver a vivir con él, lo que supone un indicio respecto de la ausencia de temor o de convicción en lo denunciado.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho tercero, a las pruebas en que se asienta su convicción . Afirma que el recurrente el día 6 de abril de 2010, sobre las 07:00 horas, aprovechado que su pareja Leonor permanecía en el hospital al cuidado de la menor Grisela, subió la habitación donde estaban durmiendo la víctima, Joaquina , su hermana Azahara y su prima Erica ; despertó a Joaquina para que bajara a su dormitorio y se quedara al cuidado de la menor Leonor, bajando Joaquina y tumbándose en la cama a dormir con Leonor, siguiendo la costumbre habitual de ser ella la que se encargaba del cuidado de sus dos hermanas menores cuando su madre y Pedro se iban a trabajar; momento en el que Pedro entró en el dormitorio y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos se le echó encima, quitándole el pantalón y las bragas, y tras ponerse un preservativo la penetró vaginalmente hasta eyacular, sin que la menor consintiera en ningún momento.

El tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que la menor ha relatado ante el Tribunal de forma coherente y sin contradicciones los abusos sexuales de que fue objeto. Así, continua manifestando la Audiencia, en el acto de juicio pudieron comprobar el deplorable estado anímico en que se encontraba la víctima, manifestando, entre sollozos, que el recurrente "se le echó encima, le quitó el pantalón y las bragas, le penetró, uso preservativo, siendo la primera vez que tenía relaciones sexuales, intentó quitárselo, se puso encima". En dicha declaración la menor no pudo continuar, tuvo que abandonar la Sala y ser atendida por los Servicios de Ayuda a la víctima, volviendo posteriormente abatida y diciendo "que no quiso, que no accedió voluntariamente, que vive con su madre y no le queda más remedio que vivir en el mismo inmueble que Pedro ", reiterando que "intentó quitárselo de encima".

El tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la declaración de la víctima, y justifica que la veracidad del testimonio de la víctima, la ausencia de otros móviles psicológicos o espurios y el bloqueo emocional que le comporta la actuación del procesado se corroboran por el informe del médico forense, de fecha 6 de abril de 2011, obrante en los folios 115, 116 y 152, ratificado en el acto del juicio oral, en donde se constata en la exploración efectuada a la menor la existencia de una inflamación con edema y una erosión en el borde inferior del introito vaginal de data compatible con el momento de los hechos, aclarando en el acto del juicio que el introito vaginal es la parte inferior de la entrada de la vagina, compatible con penetración, tanto si es o no por primera vez, en todo caso causada por la introducción de miembro y objeto, destacando que con las muestras obtenidas en el lavado vaginal y bragas se aprecia la existencia de uno de los componentes del semen, acreditando que sí ha habido vertido del producto seminal sobre la vagina.

Asimismo, continúa afirmando la sentencia de instancia, corrobora la declaración de Joaquina . el informe psicológico elaborado por el Centro de Asistencia a las Víctimas, en fecha 26 de noviembre de 2010, ratificado en el acto del juicio, en el que se constata que la menor acude al centro bloqueada emocionalmente, que proviene de una familia desestructurada, y que en el momento de la exploración vive en un centro de acogida, se le ve bastante afectada y rechaza el hecho de volver a tener que convivir con el procesado. Afirmaron que tuvieron cinco entrevistas con la menor, que hablaron con ella el tiempo suficiente, si bien en la totalidad de las sesiones la menor era muy reacia a hablar del tema en cuestión y mantenía una postura de aparente desinterés, no obstante, tras dos sesiones, al preguntarle directamente sobre los hechos dijo que Pedro la había llamado para que cuidara de las menores, que el día de los hechos llevaba un pijama rojo con dibujos de Mini, que Pedro la penetró. Asimismo, las psicólogas constatan que no creen que la menor iniciara el tema, no se corresponde con su personalidad, que creen que han ocurrido los hechos, y no creen que pudiera ser compatible con una relación consentida.

Igualmente, el tribunal de instancia ha justificado que la credibilidad de la menor ha quedado corroborada por la testigo Erica , prima de la misma, quien estaba durmiendo con ella y Azahara en la misma habitación. Declaró en el acto del juicio que, si bien no se percató de lo sucedido, el día de los hechos bajo Joaquina , pero que cree que Pedro había subido a por ella, que escuchó que él la llamaba; que cuando Joaquina volvió le contó lo sucedido. Asimismo, corrobora su versión la declaración de su hermana Azahara, quien en el acto del juicio afirmó que Pedro subió muy pronto a despertar a Joaquina para que fuera a cuidar de sus hermanas pequeñas, que normalmente bajaba a las 8 y no a las 7. Por su parte, la madre de la víctima declaró en el acto del juicio que cuando Joaquina fue a buscarla al Hospital de la Fe, se "mosqueó" porque la vio muy rara, más tarde le contó que Pedro le metió "el suyo de abajo", que después de hacerlo él la lavó a ella, que había tirado los preservativos fuera de la vivienda. Asimismo, declaró que cuando fue a mirar los preservativos faltaba uno, los había comprado ella y no los había usado.

Finalmente la veracidad del testimonio se encuentra corroborada por el Dictamen emitido por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificado en el acto del juicio, en el que se constata que las muestras obtenidas a Joaquina . en el lavado vaginal y en dos fragmentos de las bragas, cotejadas con el perfil de ADN del procesado, han dado un resultado positivo para la PSA (Antigeno Prostático específico) y negativas para la visualización de espermatozoides, concluyendo que el valor de RL (coeficiente de verosimilitud) obtenido es 927.806.430 de veces más probable de encontrar el material genético en la muestra si lo aportan la menor y el acusado.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Por otra parte, carece de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).

De todo lo cual se sigue su inadmisión del presente motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

El tercer motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, cuestionando la valoración que de la misma ha efectuado el tribunal de instancia.

2. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala particulares de documento alguno que permita sustentar el error que denuncia, sino que hace una alusión genérica a la prueba tanto documental como testifical; siendo el motivo alegado una reiteración del anterior, pretendiendo una nueva valoración de la prueba practicada en instancia.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECrim .

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que considera probados, resultando contradicción entre ellos, así como no haber resuelto en la sentencia sobre los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

1. Aduce que en la sentencia se hace constar que es él el que entra en el dormitorio de su hija para abusar sexualmente de ellas, además afirma que se incluye en el relato de hechos probados que por parte de la menor hubo oposición, circunstancia no establecida en los escritos de acusación, y a continuación para explicar la falta de ruidos o gritos o la defensa de la víctima se vuelve hablar del bloqueo de la misma.

2. Esta Sala ha entendido que debe anularse, prosperando, por lo tanto, el motivo de falta de claridad en los hechos declarados probados, cuando se aprecia en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o, difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Es también necesario, además, que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).

   La contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por se antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( SSTS 244/2007, de 22-3 y 1044/2007, de 12-12 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente; se hace una alegación genérica de falta de claridad en los hechos, sin embargo, posteriormente lo que el recurrente denuncia no es tanto la falta de claridad como el hecho de que en la sentencia se diga que el recurrente acudió al dormitorio de la menor para abusar de ella. Así como a la inclusión en los hechos probados de la oposición de la menor, pese a no recogerse esta circunstancia en los hechos probados. Entendiendo que dicha afirmación de los hechos probados es incongruente con el hecho que posteriormente al explicar la falta de ruidos, gritos o la defensa de la víctima se vuelva a acudir al bloqueo de la menor.

   Respecto a la primera cuestión, contrariamente a lo manifestado por el recurrente la sentencia no dice que el abuso tuviera lugar en el dormitorio de la víctima, sino en el del recurrente, no existiendo, en consecuencia, ninguna duda respecto al lugar en que en abuso tuvo lugar. En cuanto al resto de las alegaciones, la inclusión de la oposición de la menor en los hechos probados, no se trata de un concepto confuso, o falto de claridad, además de no entrar en contradicción con otros términos, si se analiza el relato de hechos probados, a diferencia de lo afirmado por el recurrente. En los hechos probados no se hace mención al bloqueo de la menor, ni se realiza justificación alguna para explicar la falta de ruidos, únicamente se afirma que ni su hermana ni su prima, que se encontraban durmiendo en la habitación de arriba, se enteraron de lo sucedido.

   En el caso presente, la lectura del relato fáctico pone de manifiesto que el mismo es comprensible, se utilizan expresiones del lenguaje común, no existen contradicciones en los términos utilizados y es suficiente para los fines de su calificación jurídica. Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente