ATS 311/2013, 31 de Enero de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:1468A |
| Número de Recurso | 1882/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 311/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2011, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Quart de Poblet, como Procedimiento Abreviado nº 3/2010, en la que se absolvía a Cosme y a Emma de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales devengadas.
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Juan-Antonio García San Miguel y Orueta, actuando en nombre y representación de Justiniano con base en dos motivos: 1º) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; y 2º) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.3 º, 6 º y 7º del Código Penal .
Asimismo, se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de Salome , Urbano y Alfredo con base a dos motivos: 1º) por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2º) por infracción de ley y de los artículos 248 , 250.4 º y 5º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso. La parte recurrida, Cosme , mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Jacinto Gómez Simón, presentó escrito en la que mostraba su oposición a los recursos formulados, interesando su inadmisión. Asimismo, la parte recurrida, Emma , mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales, Don Guillermo García Sanmiguel Hoover, solicitó la inadmisión de los recursos formalizados por ambos recurrentes.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
En el presente motivo se van a analizar de forma conjunta los motivos primeros de ambos recursos por tener idéntico fundamento. Amparan los recurrentes el motivo en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error en la apreciación de documentos.
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Denuncian los recurrentes error de hecho en la apreciación de la prueba señalando al efecto como documento el obrante al folio 67 de las actuaciones, consistente en una fotocopia de un pagaré de fecha 26 de julio de 2004 con vencimiento el 30 de diciembre de 2004, por importe de 722.000 euros, extendido y firmado por Alfredo .
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La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).
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A efectos de claridad expositiva, comenzaremos por indicar de forma sistemática cuáles son los hechos que la sentencia de instancia considera probados.
Así, se declara probado que en el año 2004 Cosme , casado con Emma , regentaba la Administración de Loterías número 2 de Manises, "El enano afortunado", de la que era empleado Nazario . En aquel momento la administración operaba a través de la cuenta corriente del Banco de Valencia número NUM000 , abierta a nombre de Emma , con la que estaba autorizado Cosme . El talonario de dicha cuenta se guardaba en la caja de seguridad de la administración de loterías a disposición del dueño y de los empleados. En fecha 17 de enero de 2007, Emma denunció el extravío de un talonario de cheques de dicha cuenta. Con dicha administración de lotería colaboraba desde su negocio de peluquería en Xátiva, Justiniano , quien vendía lotería de dicha administración, cuya liquidación efectuaba con el empleado Nazario . Con ocasión de ese trato frecuente Nazario propuso a Justiniano la búsqueda de inversores, prometiéndole unos beneficios del 5% trimestral sobre el capital invertido, para participar en unos supuestos negocios inmobiliarios que tenía su jefe Cosme . Con este objeto, Justiniano contactó con Salome , Urbano y Alfredo , a los que puso en contacto con Nazario . Con la finalidad de participar en esos supuestos negocios de Cosme , la Sra. Salome , los Sres. Urbano y Alfredo y el propio Sr. Justiniano efectuaron varias entregas de dinero que Nazario garantizó con la entrega de pagarés, cuyo importe correspondía en ocasiones al capital entregado y, en otras, a capital más intereses acumulados; habiendo recibido todos ellos algunas cantidades en metálico, en concepto de liquidación de intereses. Todos los pagarés estaban librados contra la cuenta corriente del Banco de Valencia de la que era titular Emma , y estaban firmados por Nazario , quien no estaba autorizado en dicha cuenta. Ninguno de los pagarés ha sido satisfecho, ni ha sido presentado al cobro por sus tenedores.
Entrando a analizar las alegaciones de los recurrentes, de conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse. El documento designado carece de literosuficiencia; se trata de una fotocopia cuya autenticidad nunca ha sido reconocida por el Sr. Cosme , y sobre la que se ha efectuado una pericial caligráfica, obrante en los folios 878 y siguientes, en la que se concluye la imposibilidad técnica de acreditar la autoría de la firma del citado pagaré al Sr. Cosme . Asimismo, el tribunal de instancia, en su fundamento jurídico primero, señala otras pruebas de las cuales afirma que no resulta perfectamente acreditada la participación del Sr. Cosme en los hechos, tales como: i) la ausencia de documentación de las supuestas cantidades entregadas por los querellantes, no aportando los mismos ni siquiera extracto bancario, u otro documento, que acredite que estuvieran en posesión de las importantes sumas de dinero que refieren haber entregado; ii) las diversas declaraciones del Sr. Alfredo respecto a las cantidades que él afirma haber entregado, consignadas en el pagaré obrante en el folio 67 de las actuaciones, las cuales resultan contradictorias; así afirmó en el acto del juicio que entregó 722.000 euros y que se trató de una única entrega de dinero, cobrando unos 35.000 euros de intereses un par de veces, sin embargo en la declaración que prestó durante la instrucción (folios 570 y 571) habla de que efectuó dos entregas de dinero, unas en Xátiva y otras en Manises; no concordando, además, las citadas cantidades con el perjuicio que dice haber sufrido de 858.000 euros; iii) la declaración testifical del Sr. Nazario , empleado y persona de confianza de Cosme , quien sostuvo en el acto del juicio que Cosme encomendó a Justiniano la búsqueda de dinero, y que éste localizó los inversores, y éstos entregaban el dinero o a él o al Sr. Cosme , y cuando se lo entregan a él se lo daba a sus compañeros de administración de lotería y éstos se encargaban de ingresarlo en el Banco de Valencia o se lo daban a Cosme . Asimismo manifestó que los pagarés los firmaba él, aunque no estaba autorizado, incluso cuando se encontraba presente quien sí lo estaba, el Sr. Cosme . Entiende el tribunal de instancia que va en contra de las reglas de la lógica y de la experiencia que las personas que entregaban el dinero, comerciantes y empresarios todos ellos, aceptaran unos pagarés firmados por el Sr. Nazario , cuando sabían que él no estaba autorizado, máxime cuando se encontraba presente la persona que sí estaba autorizada a firmarlos. Y v) las declaraciones testificales de los Sres. Landelino y Teofilo , contable y cajero de la administración de loterías, quienes en el acto del juicio oral contradijeron la declaración testifical del Sr. Nazario , en el sentido de que de él no recibieron ningún dinero que no fuera de la lotería.
En realidad, con sus manifestaciones los recurrentes muestran su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, no habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración que pudiera ser calificada como irracional o ilógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.
Asimismo, no podemos dejar de destacar que estamos ante una sentencia absolutoria. Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Y eso es lo que pretende el motivo formulado por los recurrentes que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).
No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.
El segundo motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículos 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , motivo por el que se resolverán conjuntamente.
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Alegan los recurrentes Sra. Salome y los Sres. Urbano y Alfredo que de la conducta de Cosme , y con base en la modificación que del factum se proponía con el anterior motivo, cabe inferir que concurren los requisitos necesarios para la perfección del tipo penal de estafa continuada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 , 250.4 º y 5º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal . Por su parte el recurrente Sr. Justiniano alega infracción de los artículos 248.1 º y 250.1 º, 3 º, 6 º y 7º del Código Penal por cuanto estima que los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito de estafa.
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El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
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La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. El recurrente Sr. Justiniano no respeta el factum , en el que se viene a describir una conducta del Sr. Cosme no constitutiva de un delito de estafa, al no constar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes de ese tipo penal, lo que se deduce de la prueba practicada recogida en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. Contrariamente a lo manifestado por el recurrente en los hechos declarados probados no se afirma que el Sr. Nazario actuara por orden del Sr. Cosme proponiendo a los querellantes la inversión en negocios inmobiliarios, ni que el acusado recibiera cantidad alguna de las entregadas por éstos. En realidad, el recurrente Sr. Justiniano muestra su desacuerdo con la valoración efectuada por el tribunal de instancia, pretendiendo una nueva valoración más acorde con sus intereses, dándose una nueva redacción a los hechos declarados probados, pretensión que es inadmisible atendiendo a la doctrina antes señalada en aras del derecho de defensa del acusado absuelto. Y respecto a la alegación efectuada por los recurrentes Sra. Salome y los Sres. Urbano y Alfredo la misma, tal y como reconocen en su recurso, es dependiente de la admisión del primero de los motivos; en consecuencia, habiéndose inadmitido el mismo, y permaneciendo inmutables los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, procede la inadmisión del presente motivo.
Por todo ello, el motivo se debe inadmitir al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
