STS, 14 de Enero de 2013

Con fecha 5 de octubre de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Logroño, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. José Mª Hospital Villacorta, en nombre y representación de Dª. Ariadna , Dª. Irene , Dª. Sonia , D. Jon , D. Rubén y Dª. Concepción contra Altadis S.A. en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho de los actores a que se les abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con -efectos desde 1/01/06 hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Los actores, Dª. Ariadna , Dª. Irene , Dª. Sonia , D. Jon , D. Rubén y Dª. Concepción , prestan servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis S.A. en el centro de trabajo de Agoncillo.- Segundo.- Tabacalera S.A. venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo.- Tercero.- En reunión de la Mesa Negociadora del CCOO de Tabacalera S.A. 4/04/90 la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna.- En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/04/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, denominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas del personal subalterno.- Cuarto.- Tabacalera S.A. se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis S.A. dedicada a la fabricación de tabaco y la otra, Logista S.A. a la distribución.- Quinto.- El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis S.A. y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y CTl en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada, Altadis S.A. se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la Jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias.- En nueva reunión mantenida el 4 de Noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones).- Sexto Tanto la extinta Tabacalera S.A. como posteriormente Altadis S.A. y Logista S.A. dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros.- Séptimo.- En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas.- Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución al que los mismos acudían para cogerlo.- El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de este segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián.- Octavo.- El 1/01/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadis S.A. como Logista S.A. dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma.- Noveno.- La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon se demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma"; 2) La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando este fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) Subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida.- Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06) se dictó sentencia de 1.2 /07/06, por la que se desestimaron las pretensiones articuladas con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis S.A. a que esta les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento.- Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec. 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis S.A. a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se había producido un ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, qué permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, reequilibrarla compensando económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privados de tales prestaciones con su valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venía soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto.- Décimo.- Por las representaciones sindicales se facilitaron a través del procedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista S.A. dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 1197/06 ) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis S.A. Undécimo.- El 17/09/08 entre Logista S.A. de un lado, y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de la Compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede: PRIMERO.- 1) Tabaco de regalía.- Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que pi venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grave la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación.- Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán;

- Año 06 - 672'53 € año/56'04 €mes

- Año 07 - 719'01 € año/59'92 €mes

- Año 08 - 741'59 € año/61'8 € mes

2) Tabaco de fuma.- Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación.- A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año.- Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes:

- Año 06 - 262'78 € año/21'9 € mes

- Año 07 - 264 € año/22 € mes

- Año 08 - 297€ año/24'75 € mes

Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista S.A. SEGUNDO.- La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos de 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez.- TERCERO.- Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mismas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste del impuesto especial. En el caso en que no pudiera realizarse la actualización en el momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo.- Duodécimo.- Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis S.A. y reuniones entre la parte económica y la social los días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión le entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos: a) Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio: - Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa. - Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem - Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los dos conceptos anteriores.- b) En cuanto al tabaco de fuma, la cantidad de cigarrillos a entregar habla de ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar.- Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma: 1º) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco. - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega.- Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado par determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los-centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día.- 2°) Cantidades a abonar por trabajador afectado

- Año 06 - 51'84 € año/4'32 € mes.

- Año 07 - 52'08 € año/4'34 € mes.

- Año 08 - 58,59 € año/4'88 € mes.

3. ) Pago de las cantidades: Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonara en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos.- La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2 €, correspondiente al siguiente desglose:

- Atrasos 06 - 51'84 €

- Atrasos 07 - 52'08 €

- Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4

- Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88 €.

En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio.- Decimotercero La Comisión Sindical de Altadis S.A. Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis S.A. en solicitud de que. judicialmente se declarase: - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc) y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis.- Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al Impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial.- Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440. - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega física del tabaco.- Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos: - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialrnente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuidas.- Estimación de la excepción de Inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales.- Desestimación tácita de la tercera pretensión. - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores Ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos: Le sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por legalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación, más el impuesto correspondiente, reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 del CC en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Unica de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores Incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET .- Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 15/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que las determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos Individuales derivados.- Décimocuarto.- Con fecha 13/02/09 los demandantes presentaron papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 23 con resultado con efecto".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Logroño, la cual dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 5 de octubre de 2011, dictada en autos 553/2009, promovidos por Dª. Ariadna y otros, ya referenciados, frente a a recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia.- Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia".

Por la representación procesal de ALTADIS, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2.012 .

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2.013, en el que tuvo lugar.

1.- La cuestión que ahora se plantea en las presentes actuaciones es la que se refiere, en aplicación interpretativa de la STS 08/03/08 [rec. 100/06 ], dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo interpuesto frente a [«Altadis S.A.» y «Logista, S.A.», es doble: a) de un lado, si la sentencia colectiva consagra un derecho individual de todos los trabajadores a percibir la compensación económica por la supresión del llamado «tabaco de fuma» o si para el éxito de la reclamación de tal derecho los interesados han de acreditar su cualidad de fumadores; y b) de otra parte, la cuantificación del derecho a compensar, esto es, el número de cigarrillos diarios que eran puestos a disposición de los trabajadores y cuyo valor económico ha de fijarse como montante del derecho compensatorio.

2. - La STSJ La Rioja 26/Abril/2012 [rec. 153/2012 ] confirma íntegramente la decisión adoptada en 05/10/2011 [ autos 553/09] por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Logroño y que había declarado «el derecho de los actores a que se les abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborales de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06 hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo». Y al efecto argumenta: a) sobre la naturaleza -colectiva o individual del derecho- que «aunque el derecho de los trabajadores era consecuencia "de lo en su origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos", como así expresa la sentencia del Tribunal Supremo, sin embargo en atención a los términos en que se desarrolló esa obligación (poniendo la empresa a disposición del conjunto de los trabajadores de la plantilla cigarrillos para su consumo para que cualquiera de ellos pudiera hacer uso de los mismos, según resulta de los hechos sexto y séptimo de la sentencia de instancia) es claro que el correlativo derecho no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores (es decir, en su consideración tanto colectiva como individual), con independencia de que hicieran o no uso de él, y no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser posible realizar»; y b) sobre la cuantificación del derecho, que «la aplicación de ese pronunciamiento a nivel individual haría conveniente el que se hubiese determinado... cual era el tabaco de fuma "cuya entrega queda suprimida"... pero dado que tales específicos datos no se han aportado y que esa falta de aportación no puede perjudicar íntegramente al trabajador ni, menos, beneficiar a la empresa en cuanto que esta dispone respecto a ellos de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 L.E.Civil , la solución no puede ser otra que la que, con certera aplicación en este caso del expresado precepto legal, adopta la sentencia de instancia de concretar la compensación ... mediante la ponderada valoración de los datos, antecedentes y circunstancias que se han puesto a su disposición...».

3. - Criterio que se recurre en unificación de doctrina, denunciando la infracción de los arts. 158.3 LPL [la denuncia ha de entenderse referida al art. 160.5 LRJS ] y 217 LECiv , por considerar que la STS 05/Enero/2008 [rec. 1006/] -lo mismo que la STS 18/10/10 [rcud 85/09 ], dictada también nuevo proceso colectivo formulado una vez más contra «Altadis, S.A.»- distingue entre: a) la entrega del «trabajo de regalía», que era un derecho de titularidad individual suprimido por imposibilidad legal sobrevenida e indemnizable en los términos que se indican en la parte dispositiva; y b) la puesta a disposición del «tabaco de fuma», que era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, cuya compensación no se encuentra implícita en el fallo y extensiva a todos los trabajadores, sino que en la fundamentación jurídica se remite a la negociación colectiva o a los procesos individuales en los que se acredite la cualidad de fumador y cantidad fumada. Y se señala como decisión de contraste la STSJ Madrid 24/02/12 [rec. 2392/11 ], que resolviendo cuestión idéntica a la de autos desestima íntegramente la pretensión, por entender que la titularidad del «tabaco de fuma» sólo correspondía a los trabajadores fumadores y que el número de cigarrillos/día puestos a disposición sólo constaban en Madrid y en el año 1991 y que aunque «la falta de acuerdo con la empresa no puede impedir que se reclame judicialmente un derecho, pero no es menos verdad que la resolución judicial que se adopte en ese litigio no puede ignorar lo que ya está decidido en firme sobre una materia litigiosa que no parece tener fin y en el que ambas partes han de adoptar posturas conciliadoras o, caso contrario, acreditar los presupuestos que conduzcan a individualizar el derecho al tabaco de fuma que corresponda a cada demandante, cosa que no se ha hecho en este proceso».

La decisión del debate actual necesariamente comporta el que con carácter previo se haga referencia -siquiera sucinta- a lo debatido y resuelto en el procedimiento colectivo del que el presente individual trae causa, habida cuenta de que es precisamente la diversa interpretación que las partes hacen de la STS 08/03/08 lo que da amparo formal a sus respectivas pretensiones.

2. - La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en 12/Junio/06 , dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo [demanda 47/06], declaró probado -entre otros muchos extremos, ajenos este debate- que: a) la empresa hacía entrega -mensual y extraordinarias de Junio y Diciembre- de determinadas cantidades de tabaco a todos los trabajadores [el llamado «regalía o promocional»]; b) que asimismo, también ponía a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada labora [el llamado «tabaco de fuma»]; c) que con la entrada en vigor de la Ley 28/2005 [26/Diciembre], "de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco", las dos especies -«regalía» y «fuma»- dejaron de facilitarse a los trabajadores; y d) que se desconocía «por no constar en autos, la cantidad de tabaco de fuma que dichos trabajadores consumían durante cada jornada laboral».

b).- La STS 05/Enero/2008 [rec. 100/06 ] rechazó el recurso interpuesto por diversas representaciones sindicales «frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 12 de julio de 2006 , manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de las pretensiones identificadas bajo los número cardinales 1, 2 y 3 de los respectivos suplicos de las demandas aquí acumuladas» y estimando «parcialmente el recurso formulado ... en nombre y representación de ALTADIS S.A... revocamos en parte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pretensión identificada bajo el número 4 del suplico de las demandas correspondiente a este procedimiento, para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto».

Y es imprescindible referir que la parte dispositiva de la resolución de la Audiencia Nacional, en lo que se refiere a la pretensión que se modifica por el TS, se indicaba que «debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida».

1.- Reproduciendo el resumen efectuado por alguna de las sentencias -numerosas- que la Sala ha dictado hasta la presente fecha, hemos de indicar que «[l]a solución del caso con arreglo a doctrina unificada es, de acuerdo con nuestra sentencia de 15 de enero de 2013 (rcud 1229/2012 ), la contenida en la sentencia recurrida, por lo que desestima el recurso de la empresa. Se trata de un supuesto litigioso sustancialmente igual en el que una sentencia recurrida de la misma Sala de suplicación ha sido confrontada con la sentencia de contraste que se aporta en este recurso. La doctrina unificada establecida en dicha sentencia precedente ha sido seguida por otras varias de la misma fecha (rcud 1242/2012 , rcud 1247/2012 , rcud 1832/2012 , rcud 1862/2012 , entre otras), por lo que, en aras de la unidad de doctrina, se debe dar la misma respuesta al asunto ahora enjuiciado. En síntesis, la STS 15-1-2013 (rcud 1229/2012 ) razona que la atribución subjetiva a todos los trabajadores de la compensación económica asignada en lugar del "tabaco de fuma" se debe a que así se ha resuelto en sentencia de conflicto colectivo en la materia dictada por esta Sala el 5 de marzo de 2008 , la cual, en virtud del actual artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tal como ha sido interpretado por constante jurisprudencia establecida para su antecedente Ley de Procedimiento Laboral, despliega el efecto de la cosa juzgada positiva respecto de todos los procesos individuales en los que se haya planteado la misma cuestión. A este argumento principal se añaden en STS 15-1-2013 (citada) otras razones relativas a la configuración de la ventaja o beneficio del "tabaco de fuma" en la negociación colectiva de empresa». Y respecto del número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se debe compensar, la falta de prueba no debe beneficiar a la empresa, en atención a los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria [ art. 217 LECiv ], por lo que -se señala en otras varias sentencias de la Sala sobre el mismo tema- «la solución adecuada es la adoptada por la sentencia de instancia, que pondera adecuadamente los datos y circunstancias que obran en las actuaciones y que hace constar en el relato fáctico de la misma».

2. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Con pérdida del depósito constituido, destino legal para la consignación /aseguramiento e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.