STSJ Islas Baleares 33/2013, 15 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 33/2013 |
| Fecha | 15 Enero 2013 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00033/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 105/2012
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 318/2010
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA Nº 33
En Palma de Mallorca a 15 de enero de 2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.A. nº 318/2010 y nº de rollo de apelación de esta Sala 105/2012. Actúa como parte apelante la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Dª. Marta Font Jaume y defendida por el Letrado Sr. D. Esther Zamarriego Santiago y como parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE IBIZA representado por la Procuradora Sra. Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y defendido por el Letrado Sr.
D. Alejandro Leal.
Constituye el objeto del recurso la Resolución del Ayuntamiento de Ibiza de 8 de junio de 2010 que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación del Ayuntamiento en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, correspondiente al primer trimestre del ejercicio del año 2010 por importe de 10.337,54 euros.
La Sentencia número 283/2011 de diecinueve de diciembre de dos mil once, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma inadmitió la pretensión de daños y perjuicios solicitada y desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente. Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia nº 283/2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
" PRIMERO: INADMITIR LA PRETENSIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS solicitada, al no haber sido previamente reclamados en vía administrativa y ser materia ajena del objeto del presente recurso.
Se acuerda DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA,, S.A., contra el AYUNTAMIENTO D' EIVISSA frente a la Resolución de fecha 8 de junio de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación, emitido por el Ayuntamiento en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, correspondiente al primer trimestre del ejercicio del año 2010 por una deuda tributaria por importe de 10.337,54 euros. Sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.
En fecha 5 de julio de 2012 se acordó dar traslado a las partes por diez días para que se pronunciaran sobre la suspensión del procedimiento en tanto no recayera sentencia del TSJE que resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 7199/2004, contestando la apelante y recurrente que el TSJE ya se había pronunciado en sentencia de 12 de julio de 2012 y solicitando se dictara sentencia en este rollo de apelación estimatorio del recurso. Por su parte el Ayuntamiento de Ibiza manifestó que no se alzara la suspensión en tanto no resolviera el Tribunal Supremo en autos donde se había planteado la cuestión prejudicial.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día
No se aceptan los de la sentencia apelada.
Esta Sala ya ha dictado al respecto la Sentencia nº 24/13
que es supuesto idéntico al que ahora analizamos y siendo las partes las mismas, por lo que debemos estar a lo ya resuelto en base al principio de unidad de doctrina.
En su día la entidad recurrente, impugnó la liquidación de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, girada por el Ayuntamiento de Eivissa con base a considerar nula la Ordenanza Fiscal aprobada por el Ayuntamiento y publicada en el BOIB de 14 de febrero de 2008. Es decir, se formula impugnación directa de la liquidación e impugnación indirecta frente a la Ordenanza.
Se interesa la declaración de nulidad de la Ordenanza por motivos formales ya que se incumplieron los requisitos de publicidad exigidos por el artículo 29-2 a) de la ley 32/2003 de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones y por motivos sustantivos, esto es, por vulneración de la doctrina legal sentada por el TS en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 y además porque alegando que la recurrente no es titular de red de telefonía fija propia que ocupe el dominio público local ni titular de recursos instalados en la propiedad pública local o por encima o por debajo de la misma, siendo ilegal la Ordenanza en tanto que incluye como hecho imponible (art. 2) de la tasa " el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario ".
En lo que importa a este recurso, lo relevante es que en la descripción del hecho imponible se incluya el aprovechamiento especial del dominio público que se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, " con independencia de quien sea el titular de aquéllas ". Es decir, la descripción del hecho imponible sujeta a la operadora que utilice las instalaciones para prestar servicios de telefonía móvil, aunque no sea propietaria de las instalaciones que discurren por el dominio público local.
Mas claro está en la identificación de los sujetos pasivos de la tasa:
"Artículo 3º. Sujetos pasivos
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Son sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, tales como los de abastecimiento de agua, suministro de gas, electricidad, telefonía (fija o móvil) y otros análogos, así como también las empresas que explotan la red de comunicación mediante sistemas de fibra óptica, televisión por cable o cualquier otra técnica independientemente de su carácter público o privado.
A estos efectos, se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.
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A los efectos de la tasa aquí regulada, tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.
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También serán sujetos pasivos de la tasa las empresas y entidades, públicas o privadas, que presten servicios, o exploten una red de comunicación en el mercado, conforme a lo previsto en los artículos 6 y concordantes de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, general de telecomunicaciones.
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Las empresas titulares de las redes físicas, a las cuales no les resulte aplicable lo que se prevé en los apartados anteriores, están sujetas a la tasa por ocupaciones del suelo, el subsuelo y el vuelo de la vía pública, regulada en la Ordenanza fiscal correspondiente"
La entidad recurrente, en su condición de operador de telefonía móvil que no es titular de red que discurre por el dominio público local sino simple usuaria de la instalaciones de terceros, alega que ya abona al Estado una tasa por el uso del espacio radioeléctrico, siendo contrario a la normativa comunitaria (en particular la Directiva 2002/20CE) la exigencia de tributos que no lo sean por la instalación de recursos en una propiedad pública o por encima o debajo de la misma y, repetimos, la recurrente no es titular de instalación de este tipo. En definitiva, la recurrente alega que la normativa comunitaria se opone a la tributación de un operador de telefonía móvil por la utilización de los recursos instalados por otros operadores de telecomunicaciones. Se argumenta que sólo los operadores titulares de las instalaciones en el dominio público local, pueden ser sujetos pasivos del tributo municipal.
Se apela la sentencia de instancia, por no haber tomado en consideración los anteriores argumentos.
CONSECUENCIAS DEL EXAMEN DE LEGALIDAD DE LA ORDENANZA, EN FASE DE RECURSO DE APELACIÓN.
En primer lugar, debe partirse de la premisa que el acto de aplicación -liquidación de la Tasa- se impugna exclusivamente por considerarse ilegal la disposición de aplicación -la Ordenanza Fiscal aprobada por el Ayuntamiento y publicada en el BOIB de 14 de febrero de 2008 -, por lo que la presente controversia jurisdiccional se ciñe a determinar la legalidad/ilegalidad de la segunda, de modo que si se estima conforme a derecho la...
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