SAP A Coruña 19/2013, 23 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 19/2013 |
| Fecha | 23 Enero 2013 |
FERROL 3
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 648/12
S E N T E N C I A
Nº 19/13
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 4ª Civil-Mercantil
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
DON CARLOS FUENTES CANDELAS
DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En La Coruña, a veintitrés de enero de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000362 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, Paula, representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ARTABE SANTALLA y en esta alzada por el SR. DON JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. MANUEL CASAL FRAGA, y como parte demandada apelada, Amalia, representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SECO LAMAS, y en esta alzada por el SR. CERNADAS VÁZQUEZ, asistido por el Letrado D. MERCEDES VARELA REY, y como demandado en situación procesal de rebeldía Pedro, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR PRECARIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, de fecha 6/9/12. Su parte dispositiva literalmente dice: "DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Paula contra Doña Amalia y Don Pedro y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."
Contra la referida resolución por Paula, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Se aceptan los de la sentencia apelada y
El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de desahucio por precario, que es ejercitada por la actora Dª Paula contra la demandada Dª Amalia y su hijo D. Pedro, a los efectos de obtener una declaración judicial, que condene a la demandada a dejar libre y a disposición de la actora la vivienda de su titularidad, sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM000 NUM001, Freixeiro ( Narón ).
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló por la parte actora el presente recurso de apelación, el cual ha de ser estimado.
A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente se declaran probados:
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Que los demandados contrajeron matrimonio el 3 de noviembre de 2006, y al casarse ocuparon la vivienda litigiosa, que estaba pendiente de escriturar.
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Que por medio de escritura pública de 22 de julio de 2007 y fruto de una permuta llevada a efecto sobre una finca cotitularidad del demandado y su madre, D. Abel y su cónyuge Dª Noelia, D. Demetrio y su cónyuge Dª Agueda hacen entrega a Dª Evangelina y D. Pedro el inmueble litigioso, que se adjudican y adquieren de la forma siguiente, la actora en cuanto a un veintiuno por ciento en pleno dominio y el usufructo de la cantidad restante del setenta y nueve por ciento, y el demandado en nuda propiedad dicha cantidad restante del setenta y nueve por ciento, ambos con carácter privativo.
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Tras el otorgamiento de la mentada escritura por mera tolerancia de la actora su hijo y nuera continuaron ocupando dicha vivienda con la hija del matrimonio.
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Por sentencia de 22 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, se decretó el divorcio del matrimonio formado por los litigantes codemandados, aprobándose el convenio regulador suscrito, datado el 19 de octubre de dicho año, en cuya cláusula tercera, relativa al uso del domicilio conyugal se pactó: "En atención al carácter privativo de la propiedad de la vivienda que fue el último domicilio conyugal, el uso de la misma, sita en Narón, CALLE000, nº NUM000, NUM000 NUM001, se atribuye a la hija del matrimonio Zaida, por ser el interés más necesitado de protección, en tanto la madre Doña Amalia
, que ostentará la custodia, no cuente con unos ingresos líquidos que asciendan a 900 euros mensuales, al objeto de que la misma pueda sufragar otra vivienda o, en su caso, la hija del matrimonio alcance la independencia económica".
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Así las cosas, la actora que no participó en la suscripción de dicho convenio regulador, ni consta hubiera tenido conocimiento del mismo, presenta la demanda de precario con fecha 24 de abril de 2012.
La apelante entiende que nos hallamos ante una posesión a título de precario y en tal concepto se promueve la presente demanda. La mentada cuestión ha sido tratada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En una primer momento del iter jurispruudencial se consideró que la cesión de la vivienda por un familiar a otro sin pagar renta o merced era constitutiva de una situación de precario, así se manifestó la STS de 30 de noviembre de 1964, que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (...)", de modo que según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario".
En una segunda sentencia de la Sala Primera, en esta ocasión, de 2 de diciembre de 1992, en el caso en el que la reclamación era entablada por el dueño de la vivienda, cuyo uso se lo había atribuido a su hijo para que viviera con su mujer e hijos, divorciándose ulteriormente y atribuyendo en convenio regulador el disfrute de la misma a la nuera y nietos, consideró existente una situación de comodato, todo ello "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario (artículos 1749 y 1750), pues aun cuando no se haya especificado...
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ATS, 21 de Enero de 2014
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