SAP A Coruña 306/2012, 29 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 306/2012 |
| Fecha | 29 Noviembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
A CORUÑA
SENTENCIA: 00306/2012
Rollo de apelación civil nº 265/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
Núm. 306/12
En Santiago de Compostela, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 193/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 265/2011, en los que aparece como parte apelante, "CALEFACCIONES SIMÓN, S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MONTERO VILAR, y como parte apelada, "BANKINTER, S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Letrado D. ALVARO IGLESIAS DÍAZRINCÓN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María del Carmen Esperanza Alvarez en nombre y representación de la entidad CALEFACCIONES SIMÓN S.L. contra la entidad BANKINTER, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por "CALEFACCIONES SIMÓN, S.L." se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de marzo de 2012.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se aparten de lo que se expresará.
Debe partirse de que, cante la profusa cita de sentencias y lo conocido de la polémica jurídica que suscita el tipo de contrato objeto del litigo (SWAP o permuta financiera en su modalidad "Interest Rate Swap" o IRS donde se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable) se tratará de abordar de forma sintética los aspectos relevantes para la decisión del recurso, con la perspectiva además de tratar de dar una pauta interpretativa ante las diferencias de perspectiva que cabe apreciar entre las sentencias de esta Sala de 4/11/2010, recaída en el rollo 181/10 y de 30/12/2011, recaída en el rollo 99/2011 .
Debe también reseñarse que argumentos que se desarrollarán en la presente resolución son en buena medida comunes a los que constan en las sentencias de esta misma fecha dictadas en los rollos de apelación 205/11 y 249/11, relativos a la misma clase de contratos de la entidad demandada y que fueron deliberados en fechas próximas, sin perjuicio de las particularidades que en cada caso correspondan.
Abandonada en el recurso la línea impugnatoria basada en la inexistencia de consentimiento de la sociedad demandante al suscribir el contrato por insuficiencia de su representación, la petición deducida es la de nulidad del contrato por vicio del consentimiento.
A - Ha de compartirse el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de base para para entender que la demandada BANKINTER ofreció el producto financiero como un seguro, tal y como se ha aludido en la contestación o en el recurso y se menciona en la sentencia. No sólo las características del producto hacen que para cualquier persona con mínima experiencia financiera no puede ser un seguro un contrato en el que no existe una prima preestablecida que deba pagar el asegurado, sino que también se ha demostrado que la contratación fue precedida de la entrega del folleto publicitario aportado por la parte actora, que en absoluto permite entender que se ofrece tal tipo de producto.
Tampoco hay base probatoria, como consideró la resolución recurrida, para apreciar que la decisión de contratar el producto sea fruto de una coacción o presión ilícita sobre la demandante derivada de la relación de póliza de descuento que vinculaba a las partes. Tal contrato es muy anterior a la concertación del swap y ningún dato concreto revela que ésta fuera usada por la entidad como condición o exigencia para la renovación de la póliza o para que el banco aceptara para su descuento el "papel" que el cliente presentara. Si, como la propia parte alega, el contrato de descuento permite cierta discrecionalidad al banco para aceptar el descuento atendido el riesgo que pueda apreciar, no parece que el hecho de que se contrataran o no más productos financieros de la entidad por la demandante tenga incidencia en esta posición de control que el propio contrato de descuento, pretendidamente, brinda al banco.
B - El debate se ha centrado en el efectivo conocimiento por parte de la demandante del contenido del contrato suscrito, para lo cual las partes y la resolución examinan las condiciones de aquélla.
Desde una perspectiva jurídica, con eventual relevancia para precisar la normativa aplicable a la relación contractual, ha de considerarse que la sociedad demandante no puede considerarse consumidor. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, precisando al efecto la Exposición de Motivos del TRLGDCU. que lo es quien >.
La base lógica de un contrato de IRS es, como en el caso se reitera por la parte demandada, que quien tiene contratado, en la entidad y en la forma que sea, un riesgo financiero a interés variable, sensible a las oscilaciones al alza de tipos, lo minimice mediante el pago de unos intereses fijos y la recepción de intereses variables, buscando así una estabilización de los costes financieros.
En el caso se ha demostrado por la demandada a través de la aportación del documento 8 (folio 264) que la demandante tenía un riesgo financiero cuya cuantía se correspondía aproximadamente con el nocional o principal del contrato de swap, habiendo realizando la demandante varias alegaciones dirigidas a poner en duda tal dato, pero sin que ella -que es quien podía hacerlo, obviamente, por lo que ha de regir la pauta de distribución de la prueba del art. 217.7 LEC - haya demostrado o intentado probar seriamente que tal nivel de riesgo financiero no existía o que era de naturaleza sustancialmente distinta, y que, por ello, carecía de sentido el swap como producto de cobertura de riesgo financiero y se convertía en un producto especulativo. Por tanto, estamos ante una actuación de contratación de un determinado producto que se inserta en la actividad empresarial, pues es un aspecto concreto de la financiación que permite llevar a cabo el objeto social y que constituye un ámbito esencial e imprescindible para la actividad de cualquier empresa. Como señala la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, 26-1-2012 "el concepto de actividad empresarial que emplea la norma no ha de quedar limitado a los actos propios del objeto social, sino que comprende las actividades complementarias que sirvan para su consecución, como la obtención de financiación externa y productos vinculados a ella, así el que tiene por finalidad servir de cobertura ante el riesgo de incremento del tipo de interés que afecta a su endeudamiento global".
C - La consecuencia de ello es la inaplicabilidad de la regulación relativa a condiciones abusivas de la normativa protectora de los intereses de tales consumidores y usuarios, lo que impide la aproximación a la licitud de las cláusulas contractuales desde la perspectiva del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (art. 82.1 TRLGDCU.) y en particular, en la sanción de la falta de reciprocidad, en el caso de que se entienda que tal "normativa nacional permite un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida", lo que no contraviene la Directiva 93/13 ( STJUE de 3/6/2010 y STS 4/11/2010 ).
Tal enfoque podría tener en su caso trascendencia ante la frecuente situación de asimetría en que en este tipo de contratos se encuentran ambas partes respecto de lo que constituye su núcleo esencial, pues la entidad financiera se protege frente a eventuales incrementos elevados o extraordinarios de los tipos pagando un simple diferencial porcentual preestablecido -en tal coyuntura, el cliente pasa a pagar un interés variable reducido, en lugar de un tipo fijo como correspondería a la finalidad del contrato-, mientras que no se fija una cautela similar a favor del cliente, expuesto a pagar cantidades muy superiores -desde el tipo fijo hasta el ceroa las que puede llegar a tener que pagar la entidad, lo que ocurre en cuanto a este producto Extra 08 6, en el que frente a pérdidas posibles del cliente de hasta un 4,40% del principal, el banco, muy precavidamente, arriesga un 0,5% como máximo, lo que habla por sí solo y pone en...
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