SAP A Coruña 304/2012, 29 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 304/2012 |
| Fecha | 29 Noviembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
A CORUÑA
SENTENCIA: 00304/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN 6ª
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 205/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
Núm. 304/12
En Santiago de Compostela, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 854/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 205/2011, en los que aparece como parte apelante, "VIVIENDAS TEO S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ROIBAS VÁZQUEZ, y como parte apelada, "BANKINTER S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistido por el Letrado D. JULIO IGLESIAS RODRÍGUEZ; SIENDO Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por VIVIENDAS TEO S.L., con Procuradora Sra. Queiro García frente a BANKINTER S.A., con Procuradora Sra. Sánchez Silva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas contra ellas, con expresa imposición de costas a la parte actora".
Notificada dicha resolución a las partes, por "BANKINTER, S.A." se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de marzo de 2012. TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se aparten de lo que se expresará.
Debe partirse de que, ante la profusa cita de sentencias y lo conocido de la polémica jurídica que suscita el tipo de contrato objeto del litigo (SWAP o permuta financiera en su modalidad "Interest Rate Swap" o IRS donde se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable) se pretenderá abordar de forma sintética los aspectos relevantes para la decisión del recurso, con la perspectiva además de tratar de dar una pauta interpretativa ante las diferencias de perspectiva que cabe apreciar entre las sentencias de esta Sala de 4/11/2010, recaída en el rollo 181/10 y de 30/12/2011, recaída en el rollo 99/2011 .
Debe también reseñarse que el esquema argumental de la presente resolución es en buena medida común al que se hace constar en las sentencias de esta misma fecha dictadas en los rollos de apelación 249/11 y 265/11, relativos a la misma clase de contratos de la entidad demandada y que fueron deliberados en fechas próximas, sin perjuicio de las particularidades que en cada caso correspondan.
A - Ha de compartirse el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de base para para entender que la demandada BANKINTER ofreció el producto financiero como un seguro -es decir, como un contrato, según se postula, a través del cual la sociedad demandante se protegía frente a posibles daños patrimoniales y que no podía ser la causa de tal daño- y que así fue aceptado por la demandada, pues no hay otro indicio de ello que las vagas referencias que pudo aportar el testigo Sr. Salvador .
En todo caso, para cualquier persona con mínima experiencia financiera -como sin duda tenía el representante de la demandante sin perjuicio de que no pueda considerarse experto o profesional de la materia en sentido técnico- no puede ser un seguro un contrato en el que no existe una prima preestablecida que deba pagar el asegurado, constatando el propio comportamiento del representante de la demandante, solicitando la cancelación del producto cuando se avanzó que los saldos pasarían a ser negativos con la caída de tipos de interés, que tenía conocimiento del contenido esencial del contrato y que, por tanto, no era en absoluto un seguro.
B - A efectos de precisar la normativa aplicable a la relación jurídica, ha de considerarse que la sociedad demandante no puede considerarse consumidor. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, precisando al efecto la Exposición de Motivos del TRLGDCU. que lo es quien >. La base lógica de un contrato de IRS es, como en el caso se reitera por la parte demandada, que quien tiene contratado, en la entidad y en la forma que sea, un riesgo financiero a interés variable, sensible a las oscilaciones al alza de tipos, lo minimice mediante el pago de unos intereses fijos y la recepción de intereses variables, buscando así una estabilización de los costes financieros, lo que se acomoda a la situación fáctica existente, dado que la parte demandada ha aportado documentación que refleja la existencia de un riesgo financiero de la demandante cuya cuantía (aproximada, lógicamente) se corresponde con el nocional o principal del contrato de swap, sin que la parte demandante -que es quien podía hacerlo, obviamente, por lo que ha de regir la pauta de distribución de la prueba del art. 217.7 LEC - haya demostrado o intentado probar seriamente que tal nivel de riesgo no existía o que era de naturaleza sustancialmente distinta y que, por ello, carecía de sentido el swap como producto de cobertura de riesgo financiero y se convertía en un producto especulativo.
Por tanto, estamos ante una actuación que se inserta en la actividad empresarial como aspecto concreto de la financiación que permite llevar a cabo el objeto social y que constituye un ámbito esencial e imprescindible para la actividad de cualquier empresa. Como señala la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, 26-1- 2012 "el concepto de actividad empresarial que emplea la norma no ha de quedar limitado a los actos propios del objeto social, sino que comprende las actividades complementarias que sirvan para su consecución, como la obtención de financiación externa y productos vinculados a ella, así el que tiene por finalidad servir de cobertura ante el riesgo de incremento del tipo de interés que afecta a su endeudamiento global".
C - La consecuencia de ello es la inaplicabilidad de la regulación relativa a condiciones abusivas de la normativa protectora de los intereses de tales consumidores y usuarios que se invoca, lo que impide la aproximación a la licitud de las cláusulas contractuales desde la perspectiva del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (art. 82.1 TRLGDCU.) y en particular, en la sanción de la falta de reciprocidad, en el caso de que se entienda que tal "normativa nacional permite un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida", lo que no contraviene la Directiva 93/13 ( STJUE de 3/6/2010 y STS 4/11/2010 ).
Tal enfoque podría tener transcendencia ante la frecuente situación de asimetría en que en este tipo de contratos se encuentran ambas partes respecto de lo que constituye su núcleo esencial, pues la entidad financiera se protege frente a eventuales incrementos elevados o extraordinarios de los tipos pagando un simple diferencial porcentual preestablecido -en tal coyuntura, el cliente pasa a pagar un interés variable reducido, en lugar de un tipo fijo como correspondería a la finalidad del contrato-, mientras que no se fija una cautela similar a favor del cliente, expuesto a pagar cantidades muy superiores -desde el tipo fijo hasta el cero- a las que puede llegar a tener que pagar la entidad, lo que aquí ocurre en cuanto al segundo contrato, Extra 08 4, en el que frente a pérdidas posibles del cliente de hasta un 4,85% del principal, el banco, muy precavidamente, arriesga un 0,4% como máximo, menos de la décima parte, lo que habla por sí solo y pone en evidencia las explicaciones sobre la justicia del producto que dieron en el juicio quienes lo diseñaron o comercializaron.
No obstante, ha de señalarse también que esta limitación contractual de las pérdidas del banco -y de las ganancias del cliente- en perspectivas alcistas no reviste -en este y en casi ningún caso- material trascendencia, pues los clientes mientras fueron ganando dinero asumen la aplicación del clausulado contractual sin plantear cuestión alguna con tal base.
D - Es aplicable, como régimen específico, la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Que la demandante no pueda considerarse consumidora o usuaria no obsta a la vigencia de tal norma respecto de la relación contractual examinada, pues como señala su Exposición de Motivos al trasponer la Directiva 93/13/CEE el legislador optó por proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios >, como se plasma en el artículo 2 de la Ley definidor de su ámbito subjetivo. En el caso no...
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