ATS, 10 de Enero de 2013
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2013:724A |
| Número de Recurso | 2040/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 101/2010 seguido a instancia de D. Lázaro contra Leovigildo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, sobre prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 15 de febrero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de junio de 2011, se formalizó por el Letrado D. Rafael F. Torres García en nombre y representación de Leovigildo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia y declara la responsabilidad proporcional correspondiente, por cuantía de 200,64 (20,73%), a la empresa, derivada de la prestación por incapacidad permanente por enfermedad común, con arreglo a una base reguladora de 967,97 . El demandante, taxista de profesión, fue declarado de incapacidad permanente total por enfermedad común el 04/11/09, reconociéndose inicialmente una base reguladora de 757,96 /mes, si bien, tras formular denuncia ante la Inspección de Trabajo se apreció que la empresa había cotizado por una cantidad inferior a la recogida en el Convenio de aplicación durante el periodo 2007 y 2008. Tras el requerimiento de abono de la correcta cotización, se efectuó el oportuno pago por la empresa y el INSS fijó la base reguladora en 767,33 euros. No obstante, se produjo una nueva denuncia ante la Inspección con la finalidad de extender el periodo de infracotización, a una etapa anterior al año 2007 y se requirió a la empresa al abono de las diferencias de cotización de noviembre y diciembre de 2006, al haber prescrito los anteriores periodos, procediendo la empresa a su pago. Desde agosto de 2001, de haber cotizado la empresa por el salario previsto en el Convenio de auto taxi de Andalucía, la base reguladora ascendería a 967,87 euros. La Sala razona que debe aplicarse el principio de proporcionalidad y tenerse en cuenta que se trata de un trabajador asalariado, conductor de un automóvil que presta servicio de taxi, respecto del cual la empresa no ha cotizado correctamente por el error derivado de la aplicación indebida del Convenio Provincial del Transporte Interurbano de viajeros por carretera, de Granada, en vez del Convenio de auto taxi de la Comunidad andaluza. Por lo que --concluye-- la empresa es responsable directa de la diferencia de cuantía de la base reguladora ascendente a 200,64 , entre la base reconocida de 967,97 y la inicialmente reconocida de 767,33 , ya que cotizó por bases inferiores a las que establecía el Convenio que debía aplicarse.
La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, designando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 12/11/04 (R. 3216/04 ). Dicha resolución declara que la empresa demandante no es responsable del pago de parte alguna de la prestación de incapacidad reconocida al trabajador codemandado. Se trata de un supuesto en el que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de guarda de seguridad, derivada de accidente de trabajo con una base reguladora, de la que la empresa respondía en un 78% y la Mutua del 22%. Se acreditó que en la época del accidente laboral la empresa era de servicios de control, no de seguridad y que el accidentado había prestado servicios como guarda de seguridad hasta 1997, cambiándose desde entonces su categoría a la de conserje-ordenanza, a causa de la Ley de Seguridad Privada. La Sala fundamenta su decisión en que a la fecha del accidente y desde octubre de 1997 el trabajador no era guarda ni vigilante de seguridad ni la empresa lo era de seguridad, y en consecuencia, no tenía que cotizar por él como vigilante o guarda de seguridad, pues no era su categoría, ni su salario el de estas categorías. Concluyendo que, al no acreditarse infracotización alguna, no procede la responsabilidad empresarial.
De lo expuesto se desprende que las sentencias no son contradictorias pues resuelven sobre supuestos distintos, tanto respecto a la contingencia de la prestación como a los hechos acreditados. En la recurrida la imputación de responsabilidad del empresario deviene de la infracotización producida al haberse cotizado por una cantidad inferior a la recogida en el Convenio que debió aplicarse; mientras que, en el caso de la sentencia referencial no se acredita infracotización alguna, puesto que después de haber manifestado el trabajador tener la categoría de guarda de seguridad, se constató que a la fecha del accidente no lo era, como tampoco la empresa lo era de seguridad.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael F. Torres García, en nombre y representación de Leovigildo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 15 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 2822/2011 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada de fecha 14 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 101/2010 seguido a instancia de D. Lázaro contra Leovigildo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
