STS, 28 de Diciembre de 2012

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el uno de noviembre de dos mil diez en el recurso número 538/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Salapri SLU contra la resolución del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos no ajustada a derecho y anulamos, con retroacción de actuaciones para la subsanación de los defectos señalados en el citado acto administrativo. Ello sin imposición de costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por el Letrado de dicha Comunidad, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(...) dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario».

Comparecidos los recurridos, se admitió a trámite el recurso por providencia de once de octubre de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición.

El escrito de oposición formulado por la Procuradora Doña Laura Bande González, en representación de SALAPRI S.L.U tuvo entrada el día 27 de enero de 2012, y en él se suplicaba a la Sala que «(...) dicte Sentencia desestimando en su integridad este recurso, mantenido la Sentencia recurrida de fecha 1 de octubre de 2.010 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede Las Palmas de Gran Canaria , con imposición de costas procesales a la parte recurrente, y todo ello a que en derecho haya lugar».

El escrito de oposición formulado por el Procurador Don José Carlos García Rodríguez, en representación exclusivamente de MACAE MANTENIMIENTO, S.L tuvo entrada el día 27 de enero de 2012, y en él se suplicaba a la Sala que «(...)dicte Sentencia, por la que, declare la inadmisión del recurso por incurrir en la causa prevista en el artículo 93.2 d) LJCA , o subsidiariamente, declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos la Sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales ».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día doce de diciembre de dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria de doce de noviembre de dos mil diez, dictada en el recurso nº 538/2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil SALAPRI S.L.U., contra el Decreto del Gobierno de Canarias 49/2008 de 18 de marzo que desestimó el recurso de reposición contra el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en dicha Comunidad Autónoma, Sentencia que anuló la citada Resolución, con retroacción de actuaciones para la subsanación de los defectos señalados en el citado acto administrativo.

El recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contiene nueve motivos de casación, fundándose los dos primeros en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , y los siete restantes en el apartado d) del mismo artículo citado.

1) En el primero, formulado bajo la cobertura del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en falta de motivación, con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE y articulo 218 de la LEC ..

2) En el segundo, fundado también en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , invoca la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la LOPJ , con efectiva indefensión para la parte.

3) En el tercero, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 9.3 de la CE .

4) En el cuarto, formulado también al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , invoca la vulneración del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

5) En el quinto, nuevamente bajo la invocación del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia dictada a propósito de la motivación de las decisiones administrativas en procedimientos de concurrencia competitiva.

6) En el sexto, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LJCA , invoca la «errónea calificación jurídica en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal ad quo».

7) En el séptimo [ art. 88.1.d) LJCA ], denuncia la vulneración de la jurisprudencia recaída a propósito de la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de contratos administrativos.

8) En el octavo [ art. 88.1.d) LJCA ], invoca la infracción de los artículos 49 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y de la jurisprudencia sobre la consideración de los pliegos como ley del contrato.

9) Finalmente, en el noveno motivo [ art. 88.1.d) LJCA ], invoca la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

Las recurridas, por su parte, se oponen al recurso deducido de contrario en los términos que luego se dirán.

La sentencia recurrida rechaza en primer término la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada consistente en la ausencia de aportación del acuerdo del órgano estatutariamente competente para la interposición del recurso contencioso- administrativo.

Expone en los fundamentos de derecho segundo a cuarto, las razones que conducen a la estimación del recurso; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- (...)Entrando, pues, en el examen del fondo del asunto, nuevamente es necesario citar la sentencia de esta Sala de fecha 5 de diciembre de 2.008 ya que, como afirma la recurrente, la postura sostenida en la misma en relación con el decreto entonces impugnado, el 377/07 de 16 de octubre, es absolutamente coincidente con el supuesto que ahora nos ocupa, basándose la Sala en la repetida sentencia en la consideración de que hubo una desnaturalización del cometido propio de la Mesa de contratación, citando la doctrina jurisprudencial que permite que la motivación de una resolución se haga bien directamente bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, pero para que esto último sea posible es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido, siendo obviamente inadmisible que el repetido informe en el que se basa la Mesa de contratación introduzca factores de valoración que no constan en el pliego de condiciones, careciendo por tanto el informe litigioso de la rigurosidad y objetividad que le era exigible. Debe señalarse, por otra parte, que esta Sala, en sentencia de 28 de mayo de 2.010 , puso de manifiesto que "La declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto 377/2007 supone su abrogación del mundo del Derecho, en el cual únicamente pudo revestir una mera apariencia de legalidad en tanto no resultó formalmente anulado. Consecuentemente, no es dable pretender, una vez sobrevenida dicha declaración, un nuevo pronunciamiento anulatorio. Además, a las sentencias estimatorias de pretensiones anulatorias resulta aplicable el art. 72.2 LJCA , de manera que producen efectos no sólo para las partes, sino también para todas las personas afectadas. Y nuestra doctrina jurisprudencial no presenta, en este punto, fisura alguna: la sentencia estimatoria del recurso, en cuanto anula el acto impugnado, tiene eficacia erga omnes.

Es también doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la eliminación del acto impugnado en vía jurisdiccional da lugar a la desaparición del presupuesto necesario para la formulación de pretensiones que pudieran ser objeto de ulteriores recursos, de suerte que no resulta viable hacer pronunciamientos sobre aspectos del contenido de un acto que ha desaparecido del mundo jurídico por virtud de la sentencia anulatoria ( STS de 25 de abril de 1992 )."

TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado incurre en las deficiencias apuntadas por la demanda y que ya fueron estimadas por esta Sala en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.008 en caso análogo al presente, siendo por tanto aplicable el principio de unidad de doctrina, por lo que debe reputarse no ajustada a derecho la resolución impugnada, con estimación del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO. A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede en el presente caso efectuar condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes litigantes

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A) Sostiene la recurrente en el desarrollo argumental del primer motivo de casación, enunciado sintéticamente en el precedente fundamento primero, que formula con carácter principal a los ocho restantes, que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva y en la más absoluta falta de motivación, al prescindir por completo de la valoración de los términos en que se suscitó el debate procesal.

Aduce que con una simple remisión a los pronunciamientos contenidos en una anterior sentencia, la de fecha 5 de diciembre de 2008 , dictada en un recurso contencioso- administrativo diferente en el que era impugnado un acto distinto, por una parte actora distinta, la sentencia decide la cuestión controvertida sin hacer la más mínima alusión a las circunstancias concurrentes en el presente caso, sin verificar contraste alguno en relación con el asunto resuelto en aquella ocasión y los términos en que se planteaba el presente, sin atender a las pretensiones y alegaciones de las partes esgrimidas en el presente caso, sin analizar las concretas vicisitudes procesales del presente recurso con especial estudio de la documentación aportada por las partes, en particular la aportada por la representación procesal de la Administración, lo cual, de haber sido correctamente verificado, hubiera conducido a conclusión distinta de la finalmente alcanzada o, al menos, hubiera permitido a la Administración argüir una adecuada defensa procesal en sede casacional con plenitud de garantías y con pleno respeto al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Alega la Administración que no hay nada más lesivo para el derecho de defensa que la remisión genérica a los pronunciamientos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , en el que se impugnaba el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias.

Afirma que la coincidencia del objeto de los recursos no puede predicarse desde el momento en que las pretensiones impugnatorias van dirigidas a lotes distintos, en aquel supuesto se discutía adjudicación de los lotes correspondientes a Santa Cruz Tenerife y el insular de Tenerife, en tanto que en el presente recurso se discutía sobre la adjudicación del lote correspondiente a La Orotava.

Sostiene que la circunstancia de que la sentencia que impugna, además de la remisión que hace a los pronunciamientos de la Sentencia de 5 do diciembre de 2008, haya realizado otras consideraciones añadidas, con carácter complementario "haciendo referencia a las alegaciones realizadas por las partes en este proceso" no obsta a que siga manteniendo la incongruencia omisiva de que adolece la sentencia.

Indica que la Sentencia, lejos de dar respuesta a las pretensiones de las partes, pasa a realizar en su fundamento de derecho tercero afirmaciones, sin tener en consideración lo alegado por la parte en trámite de contestación y conclusiones, alegaciones dirigidas, precisamente, a combatir lo pretendido de contrario, teniendo en cuenta ya los pronunciamientos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , alegaciones centradas en la actuación de la Mesa de Contratación y explicativas del procedimiento negociado de contratación seguido para favorecer la asistencia técnica a la Mesa en su expediente de tanta complejidad técnica como es el presente, y que no han sido valoradas por el Tribunal, pese a los esfuerzos argumentales desplegados por la Administración.

2. El Procurador Don José Carlos García Rodríguez, en representación MACAE MANTENIMIENTO, S.L., con carácter previo opone que el recurso es inadmisible, al carecer manifiestamente de fundamento, tratando el recurrente de alegar cuestiones de fondo, como si se tratara de una segunda instancia.

   A continuación en su oposición a este primer motivo de casación señala que la sentencia de 5 de diciembre de 2008 mencionada por la sentencia impugnada, no se trata de un pronunciamiento judicial totalmente ajeno y desprovisto de relación con el fondo del asunto, que resulta ser la cuestión controvertida en el procedimiento de instancia.

   Expone que, cuando se declaró la nulidad de pleno derecho del Decreto 377/2007, se declaró la abrogación total del mundo del Derecho, su inexistencia y que lo que hubiera sido contrario a Derecho y al sentido común hubiese sido declarar válido un acto administrativo ya declarado nulo, inexistente, y fuera de la realidad jurídica. Únicamente pudo revestir una apariencia de legalidad en tanto no resultó formalmente anulado, pero ello no significa que pueda, una vez declarada su nulidad, replantearse nuevamente una cuestión evidente. Como dice la sentencia recurrida "no es dable pretender, una vez sobrevenida dicha declaración, un nuevo pronunciamiento anulatorio", pero tampoco es dable, obviamente, un pronunciamiento que modifique la naturaleza anulatoria del fallo originario.

   Indica que se trata del pronunciamiento judicial que estableció la nulidad del acto administrativo, o dicho de otra manera, el fallo que reconocía que, al ser nulo, no existe en la realidad, por lo que un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sobre una disposición que ya ha sido declarada nula, resultaría redundante e innecesario.

   Aduce que la fundamentación jurídica es idéntica en uno y otro caso, en tanto las mismas circunstancias de hecho concurrían en uno y otro, no tratándose de dos hechos absolutamente distintos y separados, sino de una única consecuencia jurídica, provocada por una única nulidad, que afecta a una pluralidad de administrados, pero que por ello no procede considerar que ha existido falta de motivación.

   Manifiesta que la motivación por remisión ha sido validada por la jurisprudencia constitucional en numerosos fallos, a cuyo efecto cita las STC 174/1987, de 3 de noviembre (F.J. 2 º); 312/1996, de 29 de octubre ( F.J. 6º) y 127/2011, de 18 de Julio de 2011 (BOE núm. 197, de 17 de agosto de 2011); y que la motivación por remisión no deja de ser motivación cumpliendo a la perfección con los requisitos de los artículos 120 y 24.1 de la Constitución , en tanto en cuanto en la nueva litis no se plantee una cuestión sustancialmente nueva no resuelta por el fallo al que se remite, lo que no ocurre en este caso en tanto la cuestión fáctica de uno y otro procedimiento es sustancialmente idéntica.

   Añade además que, si el mismo Tribunal ante un supuesto de hecho idéntico se hubiera pronunciado de manera distinta, hubiera conculcado de manera grave el principio de igualdad establecido en el art. 14 de la CE , porque hubiera dado un tratamiento distinto a quienes se encuentran en idénticas circunstancias.

   Insiste en que existe una íntima relación entre uno y otro procedimiento, que valida automáticamente el hecho de recurrir al otro fallo para cumplir con la motivación de éste, invocando en abono de su tesis la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2010 , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

   Sostiene por tanto que remitirse a la motivación que se realizó en el fallo del 5 de diciembre de 2008 es una práctica perfectamente acorde con la ley y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la materia, e incluso recomendable, teniendo en cuenta que se pronuncian ambos fallos sobre un mismo acto, el Decreto 377/2007, en virtud del debido principio de congruencia que ha de presidir el actuar de los Tribunales.

   Incide en que remitirse a lo que ya se indicó para declarar la nulidad de la disposición objeto del procedimiento, en un pronunciamiento cuyo objeto es idéntico en absolutamente todos sus aspectos, siendo las pretensiones idénticas de igual manera, es perfectamente válido, no existiendo especiales vicisitudes que analizar.

   Con cita de la sentencia de este Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009 , que parcialmente transcribe, concluye que el Decreto 377/2007 quedó anulado, por lo que hubiera sido contrario a Derecho un fallo en otro sentido distinto del que finalmente se produjo.

3. La Procuradora Doña Laura Bande González, en representación de SALAPRI S.L.U. sostiene que el primer motivo debe ser desestimado por carecer de fundamento jurídico alguno, ello por varios motivos:

   En primer lugar, afirma que resulta preciso señalar que el vicio procesal de incongruencia omisiva se produce únicamente cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, lo cual requiere la comprobación de que existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, debiendo, no obstante, tenerse en cuenta que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, pues resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

   Sostiene que se debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones, sin que las primeras requieran una respuesta explícita y pormenorizada, mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen de respuesta congruente, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Alega que, para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que además es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Cita el recurrente, como exponente de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de 23 de mayo de 2.011 (Rec. 2073/2008 )

   Con apoyo en la citada jurisprudencia aduce que en el supuesto de autos, si se analiza el escrito de contestación a la demanda, puede verse cómo las pretensiones que la misma ejercitó fueron únicamente la de solicitar la inadmisibilidad del recurso contencioso por una presunta falta de legitimación activa y la desestimación del mismo por ser la Resolución recurrida ajustada a derecho, pretensiones ambas que la Sala de instancia resuelve expresamente en la Sentencia.

   Reitera que el motivo debe ser desestimado, al pretenderse de contrario fundamentar el mismo en torno a meros argumentos o fundamentos de derecho sobre los que presuntamente no resuelve la Sentencia recurrida y no con las pretensiones deducidas por dicha parte.

   Añade que la Sentencia recurrida, al contrario de lo manifestado por la administración recurrente, da cumplida respuesta a la pretensión ejercitada de contrario y también, expresamente en unos casos y tácitamente en otros, a los propios argumentos que ahora se señalan como omitidos en la misma, puesto que dicha resolución es clara, remitiéndose la recurrida a su fundamento de derecho segundo que reproduce.

   En opinión del recurrido la Sentencia recurrida es plenamente congruente con las pretensiones ejercitadas por las partes, pronunciándose expresamente sobre la aplicación al caso de determinados fundamentos jurídicos, y remitiéndonos además a determinadas resoluciones dictada por la misma Sala, que ya habían declarado la nulidad del mismo acto que el objeto del recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesta por la representación procesal del recurrido, perfectamente conocida por las partes, por lo que el motivo de incongruencia omisiva alegado debe ser totalmente desestimado por carecer de fundamento alguno.

   En segundo lugar afirma que la Sentencia objeto del presente recurso de Casación está perfectamente motivada.

   Pasa a continuación a exponer la jurisprudencia sobre el art. 24 de la Constitución , con referencia al respecto a la STC núm. 36/2006, de 13 de febrero , STC núm 75/2007, de 16 de abril , STC núm. 26/2009, de 26 de enero ,

   Sobre esa base jurisprudencial afirma que la Sentencia que se recurre goza de la motivación adecuada, en tanto en cuanto, se pronuncia sobre los vicios de la resolución recurrida, reiterando la nulidad misma ya decretada por la misma Sala.

   Indica que la Sentencia remite además en su Fundamento de Derecho Segundo a la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2.008 , en la que ya había declarado la nulidad del mismo acto recurrido, emanado lógicamente de la Comunidad Autónoma de Canarias, hoy recurrente.

Planteado el debate correspondiente al primer motivo de casación en los términos que resultan de los fundamentos precedentes, hemos de comenzar recordando que, como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, cifra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Ningún esfuerzo hay que realizar, para comprobar que la sentencia de instancia sí resolvió todas las cuestiones suscitadas por la parte en los propios términos en que fue planteado el debate en la instancia. Y que resulta convenientemente motivada.

La sentencia de instancia explica con suficiente detalle que la propia Sala en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008, recaída en el recurso nº 866/2007 , anuló el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias (lotes 11 A, 11 B y 11 C y 13 A y 13 B denominados respectivamente TL06TF -Local S/C de Tenerife- y TI04TF -Insular Tenerife-), al apreciar que los informes en que se fundó la Mesa de Contratación para la resolución del concurso no fueron emitidos por los órganos y en la forma señalada por las normas aplicables, y que carecían de la rigurosidad y objetividad que les era exigible al introducir factores de valoración que no constan en el pliego de condiciones; afirma que el acto administrativo impugnado incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, y que ya fueron estimadas por la Sala en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008 en caso análogo, y por ello, concluye la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo, anulando la resolución impugnada.

Finalmente, la sentencia concluye la plena aplicabilidad de la doctrina contenida en la sentencia referida, y la consiguiente estimación del recurso y anulación del Decreto de adjudicación de concesiones con expresa mención al principio de unidad de doctrina.

Hay que tener en cuenta además que el Gobierno de Canarias fue parte recurrida en el procedimiento tramitado ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que concluyó con la sentencia citada en la actualmente impugnada.

Procede por ello desestimar el primer motivo de casación, al no incurrir la sentencia impugnada en los vicios de incongruencia omisiva y falta de motivación que en aquél se denuncia; pues aunque la sentencia se limite a reproducir los argumentos efectuados en una previa sentencia, ante la identidad del supuesto y circunstancias sometidas a su consideración, con ello se da congruente respuesta a la pretensión, sin necesidad de detenerse en alegaciones inoperantes para desvirtuar la ratio decidendi expresada, en la que se cumple la exigencia de motivación de la sentencia.

Desestimado el primer motivo de casación al que, como hemos afirmado con anterioridad, otorga la recurrente carácter principal respecto de los ocho restantes, procede abordar ahora el análisis de estos últimos.

A tal efecto conviene precisar que siendo los motivos segundo a noveno del recurso de casación, según indica la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, reproducción de los esgrimidos frente a la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , en la medida en que la que ahora impugna viene a fundamentar su fallo exclusivamente en los razonamientos allí vertidos, resulta claro que la respuesta a cada uno de ellos ha de ser la misma que la contenida en nuestra sentencia de 25 de junio de 2012, dictada en el recurso de casación número 717/2009 interpuesto también por la Comunidad Autónoma de Canarias, contra aquélla.

A) En el segundo motivo de casación fundado en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la recurrente la vulneración por la sentencia impugnada de los elementales derechos procesales de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la LOPJ , con efectiva indefensión.

Explica que la sentencia impugnada desconoce la posibilidad legal de acudir a la contratación externa para prestar asistencia técnica a la Mesa de Contratación, y califica apriorísticamente tal posibilidad como irregular y contraria al ordenamiento jurídico, sin haber dado a la recurrente la oportunidad de aportar como medios de prueba, documental acreditativa sobre esta práctica habitual en el seno de las Administraciones Públicas, en particular, en una materia compleja como la que nos ocupa.

Añade que las conclusiones jurídicas que se alcanzan en el fallo de la sentencia parten de unos hechos que no son ciertos, y respecto de los que ninguna actividad probatoria se realizó pese a haber sido instada por la recurrente y recurrida en súplica la decisión de no recibir el pleito a prueba, posteriormente confirmada por Auto de 9 de marzo de 2010, sin que por el Tribunal de Instancia se haya garantizado el derecho de esta parte a su contradicción.

Aduce que se vulneran, por otra parte, las normas que rigen los actos y garantías procesales al haber denegado a la recurrente un medio de prueba oportunamente propuesto y tendente a justificar la habitualidad y normalidad en las Administraciones Públicas autonómicas de la práctica consistente en solicitar asesoramiento externo en procedimientos de contratación de concesiones relativas a la televisión digital terrestre. Denegación de prueba que recurrió oportunamente en súplica, constando así en autos.

2. La representación procesal de MACAE MANTENIMIENTO S.L niega que se haya vulnerado el derecho a la asistencia y defensa de la recurrente, pues simplemente se declaró la prueba propuesta como impertinente, de manera motivada, por el órgano judicial que estaba conociendo del caso, lo que neutraliza las afirmaciones formuladas por la Letrada del Gobierno de Canarias al respecto.

   Sostiene que la práctica de la prueba no es un derecho automático para quien la solicita, sino que se trata de un derecho a ejercer únicamente cuando la prueba propuesta resulta pertinente y útil, y en el presente caso nada había que dilucidar, pues una disposición dictada por el órgano ahora recurrente había sido ya previamente declarada nula.

   Manifiesta no entender qué más quería probar el Gobierno de Canarias, cuando el hecho fundamental del fallo no ha sido una cuestión fáctica propia de las circunstancias del presente caso, sino que la declaración de nulidad procede de un pleito anterior, con identidad de objeto, en el que se dilucidó ampliamente la cuestión, quedando por tanto reducida la actividad judicial a declarar lo ya declarado y establecido en la realidad: la nulidad de pleno derecho de una actuación administrativa injusta y contraria a Derecho.

   Cita en abono de su tesis la Sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2010 (RJ 2010/7689) de la que efectúa reproducción selectiva de textos.

3. La representación procesal de SALPRI, S.L.U rechaza que se haya cometido dicha vulneración, remitiéndose a los fundamentos que se incluyen en el Auto de fecha 9 de marzo de 2.010.

   Afirma que es jurisprudencia consolidada, que incluso excusa cita de sentencias, aquella que nos indica que para que pueda generarse indefensión por denegación de una prueba, debe tratarse de una prueba que hubiese sido determinante para el sentido del fallo de la Sentencia.

   Destaca que la prueba que nos dice la recurrente hubiese aportado en el supuesto de haber contado con dicha ocasión, sería aquella consistente en documental acreditativa de que otras administraciones actúan habitualmente del mismo modo del que lo hizo la hoy recurrente en el procedimiento de licitación que ha desembocado en el recurso de casación, práctica habitual, la aducida, que en nada puede alterar los fundamentos de la Sentencia recurrida que sirven para confirmar la anulación del Decreto 377/07 aprobado por el Gobierno de Canarias por lo que éste motivo ha de ser igualmente desestimado.

El motivo y su contenido resulta coincidente con el motivo segundo del recurso de casación 717/2009, que desestimamos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 (F.D. 5º) en base a las siguientes consideraciones en virtud de las cuales, por exigencias del principio de unidad de doctrina, procede también rechazar el que ahora nos ocupa:

(...) El segundo debe seguir el mismo camino porque no se advierte qué hechos de los mencionados en la sentencia no son ciertos. La sentencia se limita a tener presente los que resultan del expediente y de las actuaciones, en particular, el contenido del informe a la vista de las ofertas y la manera en que ese informe se emite y es asumido por la Administración. (...)

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A) En el tercer motivo fundado en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha la recurrente a la sentencia de instancia la infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto califica como arbitraria la actuación administrativa por la improcedente intervención de la empresa Doxa en el concurso.

Considera tal calificación jurídica revisable en casación, a cuyo efecto cita la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 .

Defiende la Letrada del Gobierno de Canarias la inexistencia de arbitrariedad en la adjudicación de las concesiones de televisión digital terrestre realizada por esa Administración, que ejercitó sus facultades con arreglo al ordenamiento jurídico.

Expone que la Administración, apreciando la insuficiencia de medios propios para abordar un asesoramiento técnico tan complejo y novedoso, decidió acudir al asesoramiento externo mediante la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación, que concluye, respetados los principios de publicidad y concurrencia, con la selección de la empresa que se consideró como la más idónea para acometer tan laborioso cometido.

Considera que, cuando el órgano de contratación tramita y adjudica la consultoría y asistencia técnica, actúa en el ámbito de sus facultades, sin incurrir en arbitrariedad alguna, y sin que por ello pueda quedar comprometida la imparcialidad de la empresa informante.

Sostiene que mantener una conclusión distinta, como hace la sentencia, es tanto como originar la quiebra absoluta del sistema administrativo continental, sin que pueda admitirse la sospecha constante de arbitrariedad y desviación de poder en la actuación de las Administraciones Públicas.

Explica que el Gobierno de Canarias, simultáneamente al concurso para la adjudicación de concesiones de televisión digital en el ámbito local e insular, celebró otro de carácter autonómico, coincidiendo los miembros de las respectivas mesas de contratación. Y que la de este último dejó constancia de la necesidad de contar con asesoramiento especializado (acta nº 1) si bien tal circunstancia no se hizo constar en la reunión correspondiente al concurso insular y local.

Refiere que la irregularidad consistente en la falta de reflejo documental de la decisión de la Mesa de Contratación sobre la necesidad de asesoramiento especializado se debe a un error u omisión, y no puede conducir a las consecuencias extremas a las que llega inaudita parte la sentencia de instancia destruyendo la verdadera intención de la Mesa, que expresamente reconoció la necesidad de auxilio externo en relación con este concurso público y en el momento procedimental oportuno (Acta VII, de 23 de febrero de 2007) acepta encargar el informe técnico a la empresa Doxa Consulting Madrid S.L., encargo que no es arbitrario sino que es resultado de la contratación tramitada al efecto, sin que en ningún momento se hicieran observaciones o reparos, como hubiera sido de esperar si aquel informe se le hubiera "impuesto", como parece dejar entrever la sentencia.

Finalmente arguye que para la selección de la empresa se acudió a un procedimiento negociado, al que se presentaron ofertas de tres empresas, resultando adjudicataria Doxa Consulting, que ofrecía un estudio más pormenorizado sobre los objetivos que se pretenden alcanzar en la ejecución del contrato, además de ser la que mejor se adaptaba a las exigencias del pliego de prescripciones técnicas.

2. La recurrida MACAE MANTENIMIENTO, S.L. aduce en su oposición a este tercer motivo de casación, que la recurrente trata de enmascarar la existencia de arbitrariedad, lo que la evidencia aún más si cabe, siendo este uno de los vicios más graves en los que puede concurrir una Administración Pública, sea cual sea su actuación, y aún más, si cabe, en sede de contratación pública, donde la igualdad entre los licitadores, la seguridad jurídica y la transparencia deben quedar patentes en todo momento.

   Haciendo suyos los argumentos de la sentencia de instancia, que reproduce, manifiesta que ninguna justificación puede darse a la omisión en el acta de la necesidad de auxilio externo en relación con el concurso público, pues la forma de proceder en materia de procedimiento de contratación pública es estricta, a fin de garantizar los derechos de los licitadores. Si fisuras como la que se produjo en dicho procedimiento son permitidas, los derechos de igualdad de oportunidades, seguridad jurídica y transparencia en la contratación pública se verán vacíos de contenido.

   Incide en el hecho de que tras la extensa justificación de su actuación, el escrito de los Servicios jurídicos del Gobierno de Canarias culmina sin negar en momento alguno su actuación, señalando únicamente que aquélla entra dentro de las facultades de la Administración, y por ello no debe ser considerada arbitraria, argumentos frente a los cuales considera correcta la aplicación del art. 9.3 CE por el Tribunal a quo, puesto que la arbitrariedad ha quedado más que patente, y ha sido plenamente probada durante la tramitación del procedimiento de instancia.

3. La representación procesal de SALAPRI, S.L.U destaca que se pretende de contrario que, bajo la invocación de una presunta vulneración del derecho constitucional señalado, se entre por el Tribunal Supremo a revisar los hechos y discutir sobre la valoración dada a los mismos, cuestión que en este caso está vedada a la casación.

   En apoyo de su pretensión cita el recurrido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2.005 (Rec. 3592/2000 ), de la que efectúa reproducción selectiva de contendidos.

Este tercer motivo del recurso de casación coincide en todos sus términos con el motivo cuarto del recurso de casación número 717/2009.

Por tanto procede rechazarlo por idénticas razones a las expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , en la que afirmamos:

(...) No vemos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el cuarto motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local. Lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de DOXA CONSULTING GROUP y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe. (...)

A) En el cuarto motivo del recurso sostiene la recurrente que el Tribunal de instancia, al hacer suyos los argumentos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , realiza una interpretación equivocada de lo establecido en el artículo 81.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que establece que la Mesa de Contratación podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato pues la valoración de las ofertas es una tarea inequívocamente técnica que requiere saberes especializados que no siempre están al alcance de la Mesa de Contratación a la que le corresponde elevar la correspondiente propuesta de adjudicación.

Manifiesta que la sentencia limita extraordinariamente el alcance de esta facultad de la Mesa, sin que exista norma, ni criterio jurisprudencial alguno, que sustente su teoría de dar preferencia a informes internos sobre la posibilidad de externalizar un servicio eminentemente técnico, siempre que se haga con todas las garantías, como ha ocurrido en el presente caso, y afirma que atribuye un equivocado alcance a estos informes técnicos, a cuyo efecto cita la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2004 , que indica se pronuncia sobre un problema idéntico al que se discute en el actual recurso, de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Indica que a la hora de proceder a la adjudicación de los canales para su gestión indirecta, la Comunidad Autónoma de Canarias, al igual que otras, atendiendo a la complejidad que conllevan los proyectos ofertados y ante la falta de recursos previos, optó por acudir a una empresa de reconocida experiencia, seleccionada tras la tramitación del oportuno expediente de contratación administrativa, posibilidad reconocida jurisprudencialmente, entre otras en la sentencia de 7 de mayo de 2004 ya citada, que admite que el informe técnico sea elaborado por una consultora externa y que reproduce en los particulares concernidos.

2. La recurrida MACAE MANTENIMIENTO, S.L., por su parte, reconoce la facultad de la Administración de solicitar cuantos informes técnicos considere precisos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.2 del TRLCAP.

   Aduce, sin embargo, que la recurrente olvida que dicha solicitud ha de revestir unas formas, y ha de estar precedida de un procedimiento, requisito sine qua non de validez, y sin el cual la respuesta que ha de merecer su actuación por parte de los Tribunales es la que ha recibido reiteradas veces: la nulidad de pleno Derecho.

   Insiste en la necesidad de que tales informes provengan y se emitan por los órganos y con las formas que señalen las normas, algo que, reitera, conforme a lo probado durante la tramitación del procedimiento de instancia, no ha ocurrido.

   Concluye que como indica el TSJ de Canarias, se produjo una desnaturalización del cometido propio de la Mesa de contratación, pues si bien es cierto que acudir a un ente especializado es una actuación habitual e incluso recomendable en determinadas circunstancias, no lo es menos que el proceder a la hora de la designación y aplicación de criterios que no venían respaldados por el Pliego no tiene cabida en la tramitación de un concurso como el que nos ocupa, por lo que la adjudicación procedente de esas irregulares valoraciones no puede tener trascendencia fáctica ninguna.

3. La representación procesal de SALAPRI, S.L.U destaca lo acertado del razonamiento expuesto en la sentencia recurrida, que en ningún caso vulnera el artículo del RDL antedicho, puesto que si bien es cierto que el artículo 81 del RDL 2/2000 advierte que la Mesa de contratación podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato, esta facultad no puede entenderse sin límites, ni tampoco los informes técnicos que se emitan por este procedimiento pueden considerarse en todos los casos revestidos de las presunciones que gozan los actos de la Administración.

   Sostiene que la Ley configura a la Mesa de contratación como un órgano de carácter técnico que auxilia o asiste al de contratación para la adjudicación correspondiente, y su carácter técnico resulta tanto de las funciones que se le encomiendan como de su composición, en cuanto se establece en dicho precepto la exigencia de que entre los vocales figure un funcionario que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor.

   Alega que ello quiere decir que es un órgano administrativo, no permanente, compuesto esencialmente por miembros especializados técnicamente, pero que en principio deben proceder del personal de la propia Administración, y ello deriva de la propia configuración legal de la función pública en el Ordenamiento jurídico administrativo, que le dota de un especial régimen estatutario cuya justificación teleológica es precisamente garantizar su independencia y objetividad, caracteres todos ellos que se ha visto incluso potenciados con la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

   En opinión de la recurrida los informes técnicos que recabe la Mesas de contratación deben ser realizados por los propios servicios técnicos con que cuenta la Administración y solo en los casos en que quede acreditado que tales servicios no existen o son insuficientes, podría acudirse a asesoramientos externos, por ello la Mesa de Contratación no puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin más al contenido de tales informes.

   Concluye indicando que deberá realizar al menos una mínima valoración crítica que exteriorice las razones que le llevan a aceptar el informe y trastornarlo (sic) en su propia propuesta, algo que ha brillado por su ausencia en el procedimiento que trae causa.

El cuarto motivo del recurso de casación coincide en todos sus términos con el motivo quinto del recurso de casación número 717/2009, desestimado en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 en los siguientes términos:

(...) Debemos descartar, igualmente, que se haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (quinto motivo). La sentencia no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Ni siquiera niega la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hace es señalar, además de las incoherencias que advierte en las puntuaciones que asigna y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haber cometido la sentencia. (...)

Procede por tanto, por esas mismas razones, rechazar el motivo cuarto del recurso.

A) En el quinto motivo del recurso de casación formulado bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LJCA , imputa la recurrente a la sentencia impugnada la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , así como de la jurisprudencia sobre la motivación de las decisiones administrativas en procedimientos de concurrencia competitiva, al considerar insuficiente la motivación de la propuesta de la mesa de contratación en cuanto se limita a hacer suya la valoración de las ofertas contenida en el informe técnico recabado.

Afirma, por ello, la recurrente que la sentencia realiza una interpretación y aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , que vulnera lo establecido en dicho precepto y la doctrina jurisprudencial dictada sobre este particular, unánime en reconocer motivación adecuada y suficiente la asunción en su totalidad que la mesa de contratación pueda hacer del informe técnico de asesoramiento recabado.

Cita la Administración las sentencias de esta Sala de 27 de octubre de 2003 y 7 de mayo de 2004 , y con apoyo en dicha jurisprudencia entiende que el acto recurrido se ajusta plenamente a las previsiones normativas relativas a la motivación establecidas en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 88.2 del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que la adjudicación de las concesiones se efectuó de acuerdo con la propuesta de la Mesa de Contratación que incorpora el informe técnico de valoración de las ofertas, elaborado conforme a los criterios objetivos señalados en el pliego, al que además han tenido acceso los licitadores que solicitaron vista del expediente.

Concluye que la motivación del acto administrativo descansa en el informe técnico elaborado en el seno del procedimiento administrativo de contratación por la empresa DOXA CONSULTING GROUP, de fecha 27 de septiembre de 2007, y que de las actas de la mesa, se observa que se realiza una valoración por parte de la misma del informe de Doxa Consulting, pidiéndose una serie de aclaraciones sobre diferentes aspectos, evidenciando que la mesa de contratación no hizo dejación de funciones como le atribuye la sentencia recurrida, sino que realizó su cometido.

Refiere a continuación que conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de abril de 1994 (RTC 1994, 122 ) y 25 de marzo de 1996 (RTC 1996, 46 ), y del Tribunal Supremo, sentencias de 25 de enero de 2000 ( RJ 2000, 2316), 4 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 10625), 21 de enero de 2003 ( RJ 2003, 893), 4 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1147 ) y 7 de julio de 2003 (RJ 2003. 5925), la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

Resume a continuación la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (STS de 27 de enero , 31 de enero , 2 de febrero , 15 de marzo , 12 de abril y 10 de julio de 2000 , y 12 de julio de 2004 ) en relación con la motivación del acto administrativo de adjudicación de un contrato administrativo, y concluye que se ha respetado en todo momento por la Administración, pues el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, adjudica las concesiones conforme a la propuesta de la Viceconsejería de fecha 4 de octubre de 2008 en la que, a su vez, se recoge la propuesta de la Mesa de Contratación que asume e incorpora el informe técnico elaborado por la empresa consultora DOXA CONSULTING encargado por la citada Mesa de contratación al amparo de la previsión contenida en la cláusula 24.4 del Pliego ante la complejidad técnica de la valoración de las ofertas del concurso.

Niega finalmente que en el presente supuesto, a la vista del informe técnico obrante en el expediente administrativo, nos hallemos ante un supuesto de falta de motivación, o de motivación escasa o sucinta, sino que, como se ha expresado, repite, el trabajo de valoración de las ofertas efectuado es muy completo y minucioso, y permite conocer el camino seguido para llegar a las correspondientes conclusiones, por lo que no cabe afirmar la existencia de arbitrariedad y falta de motivación en las adjudicaciones realizadas.

2. La recurrida MACAE MANTENIMIENTO, S.L. manifiesta que las recurrentes olvidan la línea que separa la facultad de la Administración de decidir conforme a la libre discrecionalidad, y la arbitrariedad en su actuación, proscrita de cualquier procedimiento de contratación por el ordenamiento jurídico, así como que la libertad de la Administración no es absoluta, y su actuación ha de regirse siempre y en todo momento por la legalidad vigente.

   Con cita de la sentencia de esta Sala de (...) junio de 2000, de la que efectúa reproducción parcial de contenidos, concluye que la discrecionalidad administrativa tiene sus límites, y en caso de chocar con el derecho de los administrados a una decisión motivada, debe prevalecer el principio de transparencia a la facultad discrecional de la Administración.

   Añade que no se trata de suplir el criterio de la Administración, sino de asegurar los derechos de los licitadores a la hora de concurrir en igualdad de condiciones a un concurso público y que el reconocimiento en tan numerosos procedimientos de la nulidad y de la irregular actuación de la Administración sirve para refrendar la postura de la recurrida, que no ha podido ser destruida por la parte contraria.

3. La representación procesal de SALAPRI, S.L. en su oposición al quinto motivo del recurso de casación se remite a lo contestado en el cuarto motivo.

Este quinto motivo del recurso de casación coincide en todos sus términos con el motivo sexto del recurso de casación número 717/2009.

Por tanto procede rechazarlo por idénticas razones a las expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , en la que concluimos no existir infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 en los siguientes términos:

(...) Otro tanto sucede (sexto motivo) con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, y añade: "para que ello sea admisible, es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido". Aun teniendo por suficiente lo anterior para estimar el recurso contencioso- administrativo, dado que la demanda refiere la falta de motivación a la adjudicación de los lotes antes identificados, la sentencia pasa a examinar la puntuación que llevó a ella desde el presupuesto ofrecido por el pliego de cláusulas administrativas particulares cuyo carácter de ley del contrato evoca.

No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992. (...)

A) En el sexto motivo imputa la recurrente a la sentencia impugnada el haber cometido una errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada en la instancia.

Aduce así, en primer lugar, que la Sala de instancia obvia que la que la empresa Doxa, encargada de la elaboración del informe técnico, fue seleccionada en virtud de un procedimiento de contratación que lógicamente tenía que ser tramitado por el órgano de contratación, nunca por la mesa, y que esta errónea interpretación conduce a graves consecuencias, pues, a continuación, la sentencia priva al informe de su presunción de objetividad e imparcialidad, siendo fundamento esencial para basar su fallo estimatorio.

Entiende, en segundo lugar, que la mesa de contratación desconocía la existencia del informe de DOXA cuando, al menos en sus primeras sesiones y desde luego en la primera, integrada por los mismos miembros, tramitaba casi simultáneamente -hubo coincidencia de sesiones en el mismo día, a horas distintas- el concurso de las televisiones digitales terrestres de ámbito local e insular y las de ámbito autonómico, habiendo sido en la primera de estas reuniones, la que afectaba al ámbito autonómico, en la que se contempla la necesidad, para el conjunto de concursos públicos abiertos, de recabar el asesoramiento técnico que a la postre ha devenido tan controvertido.

Señala en tercer lugar que la sentencia parte de la premisa de que el encargo del informe a DOXA se hizo directamente por la Viceconsejería de Comunicación, lo que otra forma de tergiversar hechos y dar por cierto lo que no son más que conjeturas, pues nada se probó, porque no se discutió, sobre la forma de selección de dicha empresa.

Y finalmente, tras afirmar la solvencia profesional de la empresa, cuestiona su independencia realizando graves afirmaciones, auténticos juicios de valor, que merecen el reproche del Tribunal Supremo.

2. Afirma la representación procesal de MACAE MANTENIMIENTO, S.L., en relación con el actual motivo de casación, que la mesa de contratación realizó una intolerable dejación de sus facultades de valoración y aceptó sin más la que realizó una entidad privada ajena a la Administración, que carecía de facultad para ello, sin realizar la más mínima valoración crítica que exteriorice las razones que le llevan a aceptar el informe y transformarlo en su propia propuesta.

   Por lo tanto, las presunciones que arropan la actuación administrativa de acierto, objetividad y neutralidad desaparecen, pues la entidad privada que emite el informe en definitiva está a sueldo de quien lo encarga y paga, y además en este caso la designación de DOXA se produce directamente, (pues cuando aparece en las actas ya estaba la contratación formulada).

   Concluye que antes de dudar de la imparcialidad y objetividad de las adjudicaciones, procede declarar su nulidad, y reponer las actuaciones al momento anterior, para llevar el procedimiento de la manera ajustada a Derecho, citando la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2004 , que reproduce parcialmente.

3. La recurrida SALAPRI, S.L.U se opone a la estimación del motivo destacando que del expediente administrativo resultan los siguientes datos:

   1. No existe justificación alguna de la necesidad de acudir a asesoramientos externos para auxiliar a la Mesa de contratación en su tarea de valorar las propuestas de los distintos lidiadores. Ni siquiera consta que la propia Mesa considerase y solicitase tal auxilio externo, de hecho luego de la fase de examen de la documentación presentada que finaliza en el acta Vil de 23 de febrero de 2007, en la siguiente sesión que no tiene lugar hasta el día 27 de septiembre de 2007 y con la Presidencia de la Mesa modificada, se da cuenta de la existencia del informe elaborado por Doxa, sin que se pueda determinar en consecuencia que la mesa lo solicitara.

   2. La elección y designación de la entidad Doxa Consulting se realiza directamente por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios a quien directamente se dirige el informe (folio 2.107 del expte) sin que conste que para su contratación se haya seguido procedimiento de selección con publicidad y concurrencia alguno. La mencionada Viceconsejería es el órgano de contratación.

   3. La Mesa de contratación limita su función, luego de solicitar sendas aclaraciones, a hacer suyo íntegramente el informe de Doxa Consulting, sin ninguna aportación propia ni otra aportación que considerar que contiene una valoración ajustada al pliego de condiciones, remitiéndose el mencionado informe como anexo al acta. (folio 2101 expte.)

   4. El hecho de que el informe extremo se solicite y dirija a la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios que es justamente el órgano de contratación que debía ser destinatario del informe de la Mesa de Contratación y realizar la propuesta de adjudicación, supone de hecho una distorsión del procedimiento de evaluación que minimiza sino vacía de contenido el cometido de la Mesa de contratación.

El sexto motivo del recurso de casación coincide en todos sus términos con el motivo séptimo del recurso de casación número 717/2009 por lo que, al igual que aquél, debe ser desestimado por siguientes razones expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 :

(...) Por lo que se refiere al séptimo motivo, con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias, pues aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de DOXA CONSULTING GROUP ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía. (...)

A) En el séptimo motivo del recurso de casación la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias reprocha a la sentencia de instancia la infracción de la jurisprudencia recaída a propósito de la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de contratos administrativos.

Afirma que la sentencia hace suyos los argumentos de la parte actora, sustituyendo una decisión auténticamente administrativa, lo que le está absolutamente vedado tratándose del ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, y añade que le es por ello de aplicación lo que reiteradamente la Sala viene declarando sobre las actuaciones que se incardinan en la llamada discrecionalidad técnica: que el órgano jurisdiccional debe respetar esa valoración mientras no se acredite de manera eficaz su evidente error (y en este proceso no hay base para apreciar esa clase de error).

Sostiene que cuando la Administración actúa una potestad discrecional, le permite un margen de opcionalidad, de mayor libertad en la emisión del acto, sin que venga obligada a adoptar una única decisión posible, sino que puede elegir entre varias soluciones legales aquélla que considere que sirve mejor al interés que se trate de favorecer.

Cita la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1998 , y concluye que la decisión del órgano de contratación, siguiendo la propuesta de la Mesa que, a su vez, se fundamentó, una vez recibidas aclaraciones, en el informe técnico elaborado por la empresa contratada para ello, se ajustó en todo momento a los criterios establecidos en el pliego.

Afirma que su contenido además consignó con claridad el procedimiento de evaluación seguido, las operaciones llevadas a cabo durante esa actividad, los puntos y datos sobre los que se proyectó la valoración, los criterios empleados para ello, los resultados obtenidos en esos aspectos y las conclusiones finales.

Refiere que el informe lo que hace es clasificar y argumentar las puntuaciones otorgadas a cada licitador, en base a lo que en sus respectivas ofertas se señala, atendiendo a criterios comparativos y en base al criterio que el pliego especifica en cada caso, Así, para cada criterio se señala y razona el argumento por el cual unas oferta obtienen menor puntuación que otras, y se destacan en todo caso aquellas que obtienen mayor puntuación, incidiendo en los motivos que las hacen merecedoras de esa valoración por encima del resto. Lo cual descarta que pueda ser calificado de inmotivado, porque explicó y justificó sus conclusiones y, de esta manera, ofreció elementos bastantes para poder ser impugnado con plenitud de garantías.

Invoca en abono de su tesis las Sentencias de esta Sala de 18 de julio de 2006 y 18 de febrero de 2003 , así como la STC 353/1993 (RTC 1993, 353), de las que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

2. MACE MANTENIMIENTO S.L. opone que confunde la recurrente los límites de la discrecionalidad técnica y la arbitrariedad más absoluta, confiando en que al amparo de dicha discrecionalidad, la Administración posee una suerte de "carta blanca" para prescindir de cualquier tipo de procedimiento legalmente marcado.

   Considera indefendible su postura, en tanto lo que se ha probado en todos y cada uno de los procedimientos que se han seguido con este mismo objeto, es que la Administración, prescindiendo del itinerario legalmente marcado, designa a una entidad privada para realizar lo que debería haber realizado la entidad pública establecida al efecto, y ello sin observancia alguna de los requisitos marcados para este tipo de contingencias.

   Añade que la discrecionalidad técnica no permite, bajo ningún concepto, la inobservancia de la Ley dentro de la actuación propia de la Administración. Ésta posee discrecionalidad para establecer los criterios de valoración, pero no por ejemplo para modificarlos a la hora de aplicarlos, por ejemplo. Así, puede acudir a informes externos, pero únicamente para estudiarlos, e iluminar algún punto oscuro, no para asumirlos automáticamente, y vaciar de contenido la actuación que es propia.

3. La representación procesal de SALAPRI, S.L.U afirma no desconocer la discrecionalidad técnica de la administración, pero recuerda que está limitada por los elementos reglados como son en éste caso las normas de procedimiento que dicha administración se ha "saltado", tal y como indica la Sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo.Muestra su extrañeza el recurrente ante el hecho de que la Mesa de Contratación se ve obligada a acudir a una empresa externa porque ni esta ni ninguno de los órganos que forman parte de su entramando tenía la capacidad técnica necesaria para pronunciarse sobre las ofertas presentadas y ahora se predique la discrecionalidad técnica de dicha mesa, discrecionalidad que precisamente se funda en la especialidad técnica que debe revestir a dicho órgano.

El motivo actualmente analizado en cuanto viene a coincidir con el motivo octavo examinado en nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , ha de ser como éste último desestimado.

Afirmamos en el fundamento de derecho sexto de la citada sentencia sobre el particular lo siguiente:

(...) También debe ser desestimado el octavo motivo porque la sentencia no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado sino, sobre todo, las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Esto último hace que cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXA CONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego. (...).

A) En el octavo motivo denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 49 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y de la jurisprudencia sobre la consideración de los pliegos como ley del contrato, al realizar en su fundamento de derecho quinto una aplicación equivocada sobre los criterios de valoración contemplados en el pliego que regulaba la contratación cuya adjudicación ha sido ahora anulada.

Apunta que con dificultad puede articular su defensa, pues, como ya anticipaba en un motivo anterior, en este apartado la sentencia carece de motivación, y desconoce la Administración por qué razón la adjudicación realmente realizada pudo contradecir los criterios del Pliego.

2. La recurrida MACAE MANTENIMIENTO, S.L., sostiene que según quedó acreditado en el procedimiento de instancia, lo que se produjo fue una aplicación errónea de los criterios de valoración por una entidad que no tenía apoderamiento alguno para tomar una decisión de la trascendencia de la que nos ocupa en el presente procedimiento.

   Aduce que en efecto, en un concurso público, no puede dejarse la decisión final a una entidad privada, de la que desconocemos pura y simplemente cómo ha llegado a ser la decisoria del futuro de una serie de medios de comunicación que concurren a un procedimiento público, que se entiende revestido de las garantías de imparcialidad y transparencia propias de ello.

3. La representación procesal de SALAPRI, S.L.U indica que el motivo que debe ser desestimado puesto que la recurrente impugna el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida, el cual no existe, y además no se desarrolla el porqué se dice que la Sentencia infringe los preceptos señalados.

El actual motivo es reproducción del noveno del recurso de casación número 717/2009, resuelto por la nuestra ya citada sentencia de 25 de junio de 2012 , en cuyo fundamento de derecho sexto lo rechazamos en atención a las siguientes consideraciones:

(...) El noveno motivo ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no sólo no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma expresamente y apoya con la cita que hace al respecto del artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2001 . En tanto, el Gobierno de Canarias, obviamente, no sólo lo admite sino que lo esgrime aquí como motivo de casación se impone no sólo rechazarlo, sino también el undécimo. En efecto, la Sala de Las Palmas de Gran Canaria no sólo exige que se apliquen razonable y razonadamente los criterios de valoración contenidos en el pliego, sino que reprocha a la Administración que tuviera presente otros no previstos en él, como la existencia de acuerdos o compromisos de colaboración con otras emisoras. (...).

En consecuencia, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede también ahora su desestimación.

A) El noveno y último motivo reprocha de nuevo a la sentencia de instancia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

En el desarrollo argumental del motivo afirma la recurrente que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad, cuando fundamenta su decisión sobre la base de imputar a la Administración una actuación arbitraria en la tramitación del expediente administrativo de contratación.

En palabras de la Administración la sentencia funda su decisión en juicios de valor y graves imputaciones al actuar administrativo, sin disponer de los mínimos elementos de convicción -cuya obtención siempre se encuentra al alcance del órgano judicial-, que, de haberlos procurado oportunamente (hace notar que la Sala denegó el recibimiento a prueba del recurso), hubieran forjado otra decisión judicial, acorde con la realidad de la contratación y alejada de posiciones particulares, legítimas en su origen, pero que han conducido a un resultado lesivo a los intereses generales representados por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

2. La recurrida MACAE MANTENIMIENTO, S.L. señala el carácter reiterativo del presente motivo en cuanto redunda en la idea de la discrecionalidad vs arbitrariedad, y considera que la arbitrariedad desplegada por el Gobierno de Canarias es más que evidente en el presente procedimiento.

   Indica que son numerosísimas las sentencias que han recaído con este mismo objeto, y todas y cada una de ellas han establecido la postura defendida por la recurrida; esto es, que la mesa de contratación no puede hacer dejación total de sus funciones y delegar en una entidad privada, con ausencia plena de procedimiento de designación, para remitirse sin más explicación al contenido del informe que ésta emita. Simplemente este proceder es antigarantista, infringe la transparencia del procedimiento concurrencia, y afecta directamente a la imparcialidad que debe regir siempre cualquier procedimiento semejante al actual.

   Afirma por último la existencia de elementos de convicción, puesto que no ha sido este procedimiento, sino numerosísimos procedimientos con idéntico objeto que el actual, los que han estudiado el asunto, por lo que la convicción del Tribunal a quo está meditada, y es sólida.

3. La representación procesal de SALAPRI, S.L.U aduce que son predicables en éste último argumento todos y cada uno de los expuestos en la primera y segunda alegación del escrito de oposición, a los que se remite.

El motivo, de contenido coincidente con el motivo décimo del recurso de casación 717/2009, ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Y ello por idénticas razones a las expuestas en el fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 25 de junio de 2012 , tantas veces citada, en la que sobre tal cuestión afirmamos:

(...) La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el décimo motivo ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso- administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por las inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones en los aspectos antes expuestos, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe de tales características. (...).

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de casación y a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 euros, sin perjuicio de su derecho a reclamar al cliente los que procedan. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,