ATS, 5 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Diciembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde
Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 1313/10 seguido a instancia de Dª Consuelo contra MERCADONA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 18 de enero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de marzo de 2012 se formalizó por el Letrado D. Manuel Sabaté Ferrán en nombre y representación de Dª Consuelo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de enero de 2012 (rec. 4997/2011 ), revoca la de instancia declarando la procedencia del despido de la actora. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora comunicó a la empresa su decisión de reducir su jornada por cuidado de hijo en los días y con la franja horaria que estimó conveniente a sus necesidades. La empresa, dado que la franja horaria no se ajustaba a los turnos que realizaba la trabajadora, solicitó a ésta en dos ocasiones --mayo de 2009 y febrero de 2010--, que accediera a modificar en parte el horario escogido a fin de compaginar su jornada correturnos con la de sus compañeras. La actora no contestó a ninguna de estas dos peticiones y continuó disfrutando de la reducción de jornada tal y como había decidido originariamente en mayo de 2009. En cuanto a esta cuestión conviene tener presente que en la empresa hay más trabajadores que han reducido su jornada por la misma causa, sin que consten problemas ni impedimentos a su disfrute, dándose la circunstancia de que en todos los casos la empresa requiere acreditar la situación base necesaria para la reducción horaria por esa causa. Paralelamente, también se ha probado que la empresa ha recibido dos premios a la conciliación de la vida laboral y familiar. De otro lado, consta que la actora estuvo de baja por incapacidad temporal desde el 30-7-2009 al 14-10-2009 por clínica ansiosa relacionada con la actividad laboral según referencia de la propia actora, comunicada al médico que extendió el informe. El 15-3-2010 la trabajadora requiere a la empresa para que, en 72 horas, le pague la "prima del 2009". La empresa contesta el 19-3-2010 exponiéndole las razones del impago: no reunir los requisitos de convenio para su devengo. No consta insistencia ni reclamación posterior por parte de la actora. El 9-3-2010 la empresa sanciona con amonestación por escrito por falta leve a la trabajadora por la ausencia injustificada de dos días al trabajo, al haber aportado solamente un parte de visita realizado entre las 12,50 y 14,54 (el horario de la actora era entonces de 11 a 15 horas). En el acto de conciliación la actora presentó por primera vez justificante médico del día 24, ante lo cual la empresa retira la sanción constando en el acta de conciliación. El 28-10-2010 la actora llama por teléfono a la empresa para decir que se encontraba mal y no podría ir al trabajo. El coordinador le pidió que le hiciese llegar el parte correspondiente, y, al día siguiente por la mañana pasó el marido a entregar el parte de baja. El mismo día la Dra del servicio médico de empresa, la llama por teléfono para interesarse de su estado de salud, manifestándole la actora "que su médico de cabecera le había dado tres días de reposo, que está tranquila y guardando reposo, que ha salido a buscar a los niños al colegio y ha estado todo el día en la cama y ahora ya voy a casa y tranquila en la casa y ya está" (sic). El 19-11-2010, la empresa entregó carta de despido a la actora. En instancia se declara la nulidad del despido, consideración revocada en suplicación al entender que del relato fáctico no se desprende ni un solo indicio, ni tan siquiera meras sospechas, de que la decisión de despedir a la trabajadora haya sido una reacción de represalia de la empresa frente al ejercicio de la trabajadora de su derecho a demandar o a denunciar a la empresa, como ella sostiene, prueba de lo cual es la inexistencia de demanda o denuncia alguna ante la autoridad judicial o administrativa por parte de la trabajadora, al menos en los últimos años anteriores al despido, con la excepción de la demanda de conciliación contra la sanción de amonestación por falta muy leve dejada sin efecto por la empresa una vez aportado el informe médico, habiendo transcurrido entre esa incidencia y la carta de despido más de ocho meses. Y en cuanto a la transgresión de la buena fe contractual que la empresa alega como causa del despido, la Sala la considera concurrente, toda vez que ha quedado acreditado -prueba de detective-- que en los días de baja la actora realizó actividades que entorpecieron o ralentizaron su curación -constan en los hechos probados, y consisten básicamente en llevar una vida ordinaria, realizando compras, caminando, llevando pesos, etc.--, habiendo engañado constantemente a la empresa tanto en conversación telefónica con el encargado como con la médico de empresa.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, insistiendo en su pretensión de nulidad, construyendo el recurso, de un modo un tanto artificial, sobre tres motivos, aportando, al efecto, de contraste las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de abril de 2010 (rec. 7879/2010 ) - por supuesta lesión de la garantía de indemnidad--; del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2006 (rec. 6777/2005) -respecto de la trasgresión de la buena fe contractual ---; y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de marzo de 2004 (rec. 6357/2003) -a propósito de la lesión del derecho fundamental a la intimidad por el seguimiento por parte de un detective---.
Pues bien, respecto de la tercera cuestión planteada la sentencia recurrida no tiene pronunciamiento alguno -nada había planteado al respecto la parte en el escrito de impugnación del recurso de suplicación de la empresa--, por lo que no puede apreciarse contradicción en ningún caso respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de marzo de 2004 (rec. 6357/2003 ), que sí se pronuncia sobre el tema, llegando a la convicción de que el despido de la actora era improcedente porque había sido sometida indebidamente a vigilancia, habiendo sido despedida sin justificación de ningún tipo cuando se encontraba en baja médica. En realidad, lo que plantea la parte ahora es una cuestión nueva.
Y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005, R.1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 , 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 , R. 531/2009 y R. 1936/2009 , 16 de mayo y 21 de julio de 2011 , R. 2612/2010 y R. 3470/2010 .
Tampoco es posible apreciar contradicción respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de abril de 2010 (rec. 7879/2010 ), aportada para el primer motivo, porque en este otro caso se procede a la inversión de la carga probatoria al apreciar indicios de lesión de la garantía de indemnidad por haberse probado la existencia de un procedimiento judicial por cantidad y tres por sanción (la última de 31-12-2008, habiéndose producido el despido el 4-6-2009), dejadas sin efecto, situación de ejercicio de acciones que no concurre en el caso de autos, en el que no existe demanda o denuncia alguna ante la autoridad judicial o administrativa por parte de la trabajadora, al menos en los últimos años anteriores al despido, con la excepción de la demanda de conciliación contra la sanción de amonestación por falta muy leve dejada sin efecto por la empresa una vez aportado el informe médico, habiendo transcurrido entre esa incidencia y la carta de despido más de ocho meses.
Por último, tampoco es posible apreciar contradicción respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2006 (rec. 6777/2005 ). En este caso se declara improcedente el despido de un trabajador, Gerente-A, que se hallaba en situación de incapacidad temporal por padecer un trastorno adaptativo con sintomatología mixta en el periodo del 4-6- 2004 a 18-1-2005, dolencia que se hallaba perfectamente constatada, y durante los días 11, 13 y 14-10-2004, ayudó a su compañera sentimental a realizar carga, descarga y traslado de unas cajas desde su domicilio a la empresa para la que esta trabajaba. Huelga señalar que la actividad generadora de la supuesta trasgresión de la buena fe no guarda la más mínima relación, pues mientras en el caso de autos se supone que el médico había recomendado a la actora reposo y ella había llevado vida ordinaria, saliendo, realizando compras, caminando, cargando pesos, etc., en el caso de contraste el trabajador se limitó a transportar unas cajas desde su domicilio a la empresa en que trabajaba su compañera sentimental, lo que le ocupó una hora diaria, durante tres días, estando de baja por una depresión constatada, con causas exógenas como fueron su separación conyugal y un grave accidente sufrido por su hija, situación que no era compatible con trabajar durante ocho horas diarias como Gerente de un supermercado, pero que no le impedía la realización, durante tres días a razón de una hora diaria, del transporte de unas cajas.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, no puede compartir esta Sala el argumento de la parte de que la inadmisión del recurso le genera indefensión, a todas luces inexistente, ni aceptar la tesis de la parte de que sí hay indicios de represalia, pues la sanción impuesta fue dejada sin efecto al aportar el informe médico, habiendo transcurrido entre esa incidencia y la carta de despido más de ocho meses.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel Sabaté Ferrán, en nombre y representación de Dª Consuelo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de enero de 2012, en el recurso de suplicación número 4997/11 , interpuesto por MERCADONA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 11 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 1313/10 seguido a instancia de Dª Consuelo contra MERCADONA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
