ATS 7/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2012, dimanante de Causa 5258/2011 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 , en la que se condenó "a Tamara y Arsenio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Tamara la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de colaboración con las autoridades, a la pena de seis años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 121.750'07 €, para Tamara , y la de seis años y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 121.750'07 €, para Arsenio , debiendo abonar ambos por partes iguales la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, declarándose de oficio la otra mitad.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a María Virtudes y a Constancio , del delito contra la salud pública que se les imputaba por el Ministerio Fiscal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arsenio y Tamara , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y D. Álvaro García Gómez, respectivamente.

La recurrente Tamara , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de ley.

El recurrente Arsenio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 17.1 de la CE ; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Virtudes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Mercedes Romero González, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de su participación en los hechos, que ésta ha sido negada tanto por ella como por el coacusado, y que el único dato que ha servido de base para su condena han sido unas prendas reconocidas por la recurrente como ajenas.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado describe que, sobre las 8 h del 03-10-11, la recurrente llegó al aeropuerto de Barajas en vuelo procedente de la República Dominicana, portando una maleta que, pasada por el escáner, permitió apreciar en su interior la existencia de una serie de paquetes, que pudieran contener en su interior sustancia estupefaciente. La Guardia Civil montó un dispositivo de vigilancia, permitiéndola salir de la zona de recogida de equipajes para ver si contactaba con alguien en el exterior. Una vez en la calle, se dirigió a una parada de taxis, encontrándose en las proximidades Arsenio , la novia de éste y un tercero; los tres observaban atentamente los movimientos de la recurrente, y, en el momento en que los agentes la interceptaron, Arsenio intercambió unas palabras con sus acompañantes, tras lo cual los agentes les pidieron que les acompañaran a sus dependencias. Abierta la maleta, en el interior de las perneras de unos pantalones vaqueros, se hallaban 4 paquetes con cocaína; dos de ellos tenían 1250,928 gramos de cocaína pura (2044 gramos con riqueza del 61,2%) y los otros dos 1234,87 gramos de cocaína pura (2065 gramos con riqueza del 59,8%). Tras ser detenida, la recurrente manifestó de forma voluntaria que le habían dado un teléfono que figuraba en nota manuscrita, que entregó a los agentes (el NUM000 ), indicando que tenía que ir a la CALLE000 nº NUM001 en un taxi, y, desde allí, llamar para que fueran a recogerla. Los agentes efectuaron desde sus oficinas una llamada al número citado, sonando en ese momento el teléfono que portaba Arsenio . La recurrente tenía que entregar la droga a un tal " Bola ", que es el apodo de Arsenio , a quien se le intervinieron dos teléfonos móviles y 1065 euros. La cocaína, destinada a su distribución a terceros, hubiera alcanzado en su venta al por mayor un valor total de 121.750,07 euros.

La recurrente, dice el primer fundamento de derecho, efectuó declaraciones en todo momento contradictorias, pues, si bien en un primer momento, reconoció a los agentes que los pantalones eran suyos, como consta en el atestado, en su declaración ante los Guardias negó dicho conocimiento, relatando la inverosímil historia de un amigo que le había presentado a otra persona de nacionalidad dominicana, que le había regalado un billete para España, así como la estancia en este país durante un mes, pese a que manifestó no haber llegado nunca a conocer siquiera el nombre de dicha persona. Tampoco resulta verosímil - continúa la sentencia- que, pese a creer que el viaje se le proporcionaba por esa persona, fueran ésta y otras, cuyo número no precisó, las personas que la trasladaron hasta el aeropuerto y le proporcionaron un papel con el nombre y dirección de la persona con la que tenía que ponerse en contacto una vez en España, sin que ella percibiese nada anormal ni sospechoso en todo ello. En la declaración ante el Juez, el amigo -dice la sentencia-, del que no sabía el nombre, se transforma en su enamorado; sin embargo, se refiere a que son varias las personas que le pagaron el viaje, siendo ese muchacho, al que ella manifestó que estaba loca por hacer unas vacaciones, el que le dijo que le iba a presentar a unos amigos, que le iban a pagar el pasaje. También dijo en el juzgado que no sabía dónde se iba a alojar durante su estancia en España.

En la vista oral, volvió a cambiar su versión; una persona a la que conocía le presentó a otra persona, que le dijo que le regalaban el billete a cambio de nada, indicando que la época en que tenía que venir de viaje se la dijeron ellos, y que la dirección del papel era el lugar en que iba a residir durante las vacaciones, siendo tres las personas que la llevaron desde Santo Domingo hasta Punta Cana, que no los conocía y que una de ellas era la que pagaba el viaje y la estancia, no obstante lo cual no le extrañó, porque había una persona que se había enamorado de ella y esa era la que le iba a pagar el viaje y la estancia en España.

Tales declaraciones se consideran por el Tribunal de instancia, totalmente incoherentes, contradictorias e inverosímiles, no siendo creíble para nadie que una persona de la cual no se conoce ni siquiera el nombre se ofrezca a proporcionar un viaje a España y abonar los gatos del viaje y la estancia, sin contraprestación, no siendo tampoco creíble que nadie proporcione la elevada cantidad de cocaína que llevaba la acusada en su maleta, con el elevado valor económico que tenía, sin que la persona que la transporta tenga un cabal conocimiento de su existencia y destino. Y, añade la sentencia, lo que en todo momento reconoció la acusada es que el destino era la entrega a " Bola ", cuyo teléfono era el que consta manuscrito en los autos, que era el del acusado Arsenio , como reconoció su propia novia, y como lo reconoció el otro acompañante del acusado, en su declaración en el Juzgado, que no sólo dijo que conocía a Arsenio como " Bola " sino que en todo momento a lo largo de su declaración, hizo referencia a Arsenio como " Bola ".

Las declaraciones de los agentes, calificadas de verosímiles, narraron cómo montaron el dispositivo tras apreciar la existencia de bultos sospechosos en la maleta de Tamara , a la que permitieron salir a la calle, pudiendo observar cómo era vigilada por tres personas de aspecto sudamericano; también declararon que, una vez descubierta la droga en la maleta de la recurrente, ésta espontáneamente les facilitó una cartulina con un teléfono y una dirección, y les explicó que tenía que ir en taxi a dicha calle, y allí, llamar para que le dieran instrucciones. Una vez proporcionado el teléfono por ella, llamaron y sonó el teléfono de Arsenio La droga estaba en el equipaje transportado por la recurrente, conforme resulta acreditado, y no se cuestiona, y la sustancia está debidamente acreditada en autos.

El conocimiento de la existencia de la droga en el equipaje es un hecho subjetivo que debe resultar acreditado a través de inferencias lógicas, que resultan en todo caso de la propia tenencia de sustancia y las restantes condiciones del viaje. Concluir a la vista de todo lo actuado y expuesto en el análisis de la sentencia que la recurrente participó en el delito, introduciendo la cocaína en el territorio tras efectuar el viaje para dicho transporte, es la racional explicación de los hechos acreditados. El intento de la parte de desvirtuar estas conclusiones lógicas aduciendo, sencillamente, que no se ha probado la participación en el delito, resulta inoperante para mostrar una insuficiencia probatoria que, como se acaba de ver, no es tal, habida cuenta de que la conjunta valoración de los extremos acreditados, sustenta de forma acorde a las reglas de la experiencia y a la pura lógica la conclusión sobre el efectivo conocimiento por parte de la recurrente de que transportaba la cocaína de autos.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley.

1. Se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 del CP ; se entiende que existe ausencia de dolo por desconocimiento de la sustancia que transportaba la recurrente, quien, en todo momento, ha negado la propiedad de los pantalones dónde estaba introducida la droga.

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. Como se ha dicho anteriormente, la recurrente ha sido condenada porque sobre las 8 h del 03-10-11, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de República Dominicana, trayendo una maleta que contenía en su interior unos pantalones vaqueros, en el interior de cuyas perneras, había 4 paquetes con cocaína; dos de ellos tenían 1250,928 gramos de cocaína pura (2044 gramos con riqueza del 61,2%), y los otros dos 1234,87 gramos de cocaína pura (2065 gramos con riqueza del 59,8%), droga que tenía que entregar a un tal " Bola ", que estaba destinada a su distribución a terceros y hubiera alcanzado en su venta al por mayor un valor total de 121.750,07 euros.

Esta conducta, que, como se razonó anteriormente, consta acreditada en autos, supone la posesión y transporte de dos kilos y medio de cocaína pura, y constituye sin duda un supuesto previsto en el art. 368 -y 369- del Código Penal , en tanto que siendo la droga destinada al tráfico, como se evidencia por su cantidad y riqueza, la recurrente la tenía en su poder, la introdujo en España, y dispuso de ella desde que le fuera entregada en el país de origen.

Respecto al conocimiento de lo que portaba, nos remitimos al fundamento anterior.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

RECURSO DE Arsenio

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE .

1. El recurrente centra su denuncia en la actuación policial, tras ser detenida la acusada, estando "retenidos" los otros implicados, en la que se efectuó la llamada al número de teléfono que la acusada aportó manuscrito, sonando el teléfono del recurrente. Dice el motivo que: -ni el teléfono que sonó estaba en posesión del supuesto titular; -ni ninguna de las tres personas estaban detenidas; -ni la llamada se realiza desde la misma oficina de las dependencias de la Guardia Civil, -ni cuando se recibe la llamada el acusado estaba presente; -la irregularidad se comete cuando el segundo operativo "retiene a tres personas", las invita a que les acompañen a las dependencias y, una vez allí, sin estar detenidas, les incauta los teléfonos y realiza comprobaciones. Afirma el recurrente que se produjo un acceso al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al recurrente, sin su permiso y sin autorización judicial.

2. En la Sentencia 1040/2005 de 20 de septiembre se insiste , en línea semejante citando lo dicho en la 316/2000 de 3 de marzo donde se afirmaba que no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas.

   Y aún más recientemente en la sentencia núm. 112/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 16 febrero se insistió en que la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica.

   Pues bien en lo que concierne a lo que aquí interesa, es decir al examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Basta al efecto recordar que tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación.

   Pues bien cuando del mismo se obtiene la información allí contenida, de suerte que lo sabido no es el contenido de una conversación o de un mensaje SMS, ni siquiera información del hecho de que tal comunicación tuvo lugar y, menos aún, entre quiénes, no existe infracción del derecho garantizado en el artículo 18 de la Constitución ( STS 17-12-09 ).

3. La sentencia recurrida dio cumplida respuesta a la cuestión que el recurrente plantea; en el primero de sus fundamentos de derecho se finaliza el examen de la prueba explicando que el dato del número de teléfono del recurrente fue proporcionado por Tamara , que entregó a los agentes de la Guardia Civil el cartón con dicho número, y, una vez en posesión de ese dato, los efectivos de la Guardia Civil efectuaron una llamada al mismo que resultó ser el del recurrente. Y expone el Tribunal sentenciador que en el acto de juicio oral los agentes manifestaron que no examinaron los otros móviles, ni las agendas de los teléfonos de los mismos, sino que se limitaron a comprobar que el teléfono que había facilitado Tamara correspondía con el de Arsenio , por el simple hecho de que éste sonó al efectuar una llamada a aquél. No hubo intromisión alguna en el secreto de las comunicaciones, dice la sentencia, puesto que no es secreto el número al que tiene lugar una llamada, del mismo modo que no lo sería la comprobación del destinatario de una carta o paquete, no constando que los agentes de la Guardia Civil efectuaran revisión alguna de los móviles de los encartados ni, mucho menos, efectuasen la apertura de un mensaje no leído; ya que la obtención de tales datos tampoco les era necesaria, limitándose su intervención, como ya es ha dicho, a llamar al teléfono que proporcionó Tamara y comprobar que éste se correspondía con el del recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 17.1 de la CE .

1. Alega el recurrente que las tres personas que resultaron posteriormente imputadas, no fueron detenidas sino retenidas. Si resultaban sospechosas no se entiende por qué no fueron detenidas. No existe justificación alguna para optar por "invitar" a las tres personas referidas para "realizar comprobaciones" puesto que fueron perfectamente identificadas en las inmediaciones del aeropuerto. Se pregunta el recurrente en calidad de qué acompañaron a los agentes a las dependencias, una vez identificados.

2. El art. 20 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana --1/92 de 21 de Febrero -- autoriza a efectuar identificación de personas y realizar comprobaciones con finalidad de indagación o prevención ( STS 28-02-01 ).

   La Sentencia de 27 de abril de 1994 llega a decir, en este contexto, que «si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esa sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad» ( STS 10-07-06 ).

3. Pese a lo aducido en el motivo en el presente caso no se está en una actuación prospectiva o "a ciegas", es decir inmotivada e injustificada. La interpelación al recurrente y sus acompañantes para que acompañasen a los agentes a las dependencias tiene suficientes indicios que la justifican: el recurrente y las dos personas que le acompañaban fueron vistos por los miembros del dispositivo de vigilancia que controlaba a la acusada, su actitud resultó sospechosa; conforme a la declaración de los agentes en juicio, no se detuvo a ninguno en la calle, fue en las dependencias, al abrir la maleta y ver lo que había dentro cuando se detuvo a Tamara , y cuando se produjo la llamada y sonó el móvil se detuvo al resto.

   En el contexto preciso de autos, en que una pasajera porta una maleta con bultos sospechosos, y se observa cómo, al salir del aeropuerto, otras personas la vigilan, y al ser interceptada, aquéllas intercambian unas palabras, la intervención aparece plenamente justificada, y correcta es la actuación siguiente.

   Debe recordarse que todas estas actuaciones se realizan en fase de atestado policial, que la situación transitoria de limitación de la capacidad ambulatoria del recurrente, lo fue al amparo del artículo 20 de la citada Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana , que prevé la posibilidad de ser acompañado por los agentes policiales para efectuar la identificación oportuna, y por el tiempo imprescindible. En el presente caso, dicho acompañamiento lo fue para efectuar las comprobaciones correspondientes y no consta que todo ello durara más tiempo del indispensable, conforme a la sucesión de acontecimientos.

   Ciertamente que hubo una limitación de la capacidad ambulatoria del recurrente, pero la misma tenía una cobertura legal y se efectuó dentro del marco de la misma; de ello deriva la inexistencia de vulneración constitucional alguna. Es evidente por otra parte que todas estas actuaciones tienen la naturaleza de medios de investigación, no de prueba pues ésta solo lo es cuando está efectuada a presencia judicial salvo los supuestos excepcionales de prueba preconstituida ( STS 28-02-01 ).

   Los agentes de la Guardia Civil observaron indicios de que podía haber relación entre los sospechosos y actuaron en la debida forma, sin que en modo alguno se produjera la vulneración de garantías que se denuncia, pues la retención obedeció a causas legales y reglamentarias para la práctica de diligencias propias de la situación detectada por los agentes, sin que en la actuación de los guardias se apreciase una finalidad de privación de libertad más allá de la necesaria para practicar esas diligencias que les están legalmente atribuidas. La actuación resulta, asimismo, ajustada a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, según el cual "[las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado] tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de las siguientes funciones: f) Prevenir la comisión de actos delictivos. g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del juez o tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes".

   No existió de modo alguno privación ilegal de la libertad del encausado, ya que por tal no puede entenderse que la policía le invitase a trasladarse a las dependencias, habida cuenta de las sospechas que les infundieron los observados, y sólo fue en la estancia policial después de tal identificación, de abrirse la maleta y de ser hallada la droga, así como efectuada la llamada de teléfono, cuando se produjo la detención con la subsiguiente lectura de derechos. No puede entenderse, por tanto, que con tal actividad se conculcase el artículo 17.1 de la Constitución , más bien, los agentes de la autoridad obraron dentro de los cauces de legalidad que establece el referido artículo 20 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana .

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Alega el recurrente que las declaraciones de los coimputados absueltos se obtuvieron tras la vulneración del derecho a la libertad y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y están viciadas desde el primer momento. De otro lado, la declaración de la pasajera es confusa y en nada determinante, respecto de haber oído a quienes la contrataron hablar de un tal " Bola " o " Canoso ", lo que no permite afirmar inequívocamente que éste fuera el destinatario de la droga, ni que se tratara del recurrente. En todo caso, ofrecido el dato por la pasajera, la investigación llevada a cabo a efectos de identificar al titular de la línea telefónica está viciada de nulidad, y "envenena todo lo actuado".

2. Ya se ha visto que no se ha producido ninguna vulneración de derechos que invalide lo actuado. Y conforme a las pruebas practicadas, el recurrente ha sido considerado responsable del delito, como resulta de la amplia exposición que ofrece la sentencia recurrida en su extenso primer fundamento de derecho. La incautación de la droga, su valor y naturaleza constan acreditadas en autos, como consta que fue transportada por la acusada y debía ser entregada a un tal " Bola ", cuyo número de teléfono poseía la acusada, quien lo facilitó a los agentes que la detuvieron. Consta en declaraciones policiales prestadas en el plenario, tanto que el recurrente estaba en las inmediaciones del aeropuerto y vigilaba a la acusada que portaba la droga, como que al marcar el número facilitado por ésta, sonó el teléfono del recurrente. Consta igualmente, por manifestaciones prestadas ante el Juez de instrucción -luego retractadas en la vista oral-, de quienes acompañaban al recurrente en el momento de los hechos -su novia y un tercero-, que al citado le apodan " Bola " y que su número de teléfono es el NUM000 . El mismo recurrente manifestó que ese era su teléfono.

Dice el Tribunal que la participación del recurrente se evidencia no sólo porque el teléfono que llevaba anotado Tamara era el suyo, sino porque la misma, al ser detenida, proporcionó el nombre de " Bola ", como el de la persona con la que tenía que ponerse en contacto cuando llegara a España, y la novia del recurrente así como su amigo dijeron conocerle como " Bola ". Asimismo, el recurrente incurrió en contradicciones, resaltando la sentencia que es absurdo que en el acto de juicio se empeñase en negar que el NUM000 fuese su número de teléfono; que no tenía sentido que, después de una noche sin dormir, se fuera al aeropuerto a recoger a su tía si, como indicó, ni siquiera por aproximación sabía a qué hora llegaba, aunque su novia dijo que el recurrente conocía tal hora; del mismo modo se señalan las contradicciones de la declaración de la novia del recurrente y del amigo de éste, frente a las coherentes y verosímiles declaraciones de los agentes policiales.

La convicción de condena se asienta, pues, en una racional valoración de las pruebas practicadas en autos sin que el motivo muestre arbitrariedad o error en el análisis de la Sala sentenciadora, limitándose el recurrente a denunciar una nulidad que no se ha producido.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley.

1. Alega el recurrente que se ha producido la vulneración de lo dispuesto en el art. 66.6 en relación con el art. 368.2, ambos del Código Penal , y los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta. La sentencia no ha tenido en cuenta a la hora de imponer la condena, las concretas circunstancias del culpable, como la edad, la situación familiar y la carencia de antecedentes, que le hacen acreedor del beneficio otorgado por el artículo y con ello se debió atemperar la pena a imponer. En el mismo sentido, la Ley Orgánica 5/2010 introduce en el art. 368.2 del Código la posibilidad de atemperar la pena, valorando las circunstancias personales del condenado.

2. El legislador ha establecido la pena en consideración a la gravedad del delito cuando, tratándose de cocaína, la sustancia objeto del tráfico es de "notoria importancia", habiéndose determinado por la jurisprudencia de esta Sala que este concepto se aplicará cuando excede de 750 gramos de cocaína pura. A partir de ahí, el Tribunal puede considerar la "gravedad del hecho" a que se refiere el art. 66.1.6 C.P . atendiendo a la cantidad concreta de cocaína pura objeto del delito para individualizar la pena a que se hace acreedor el delincuente ( STS 29-09-10 ).

3. En el caso, se trata de 2485, 798 gramos de cocaína pura, según el hecho probado, lo que queda notoriamente muy por encima de los 750 gramos a partir de los cuales se da el subtipo agravado de notoria importancia. Este sustancial dato debe y puede ser valorado para ponderar la gravedad del hecho delictivo cometido a que se refiere la sentencia al fijar la pena a aplicar.

Téngase en cuenta, además, que a pesar de que la cantidad de cocaína pura intervenida es relevante, la pena se fija en la mitad inferior de la señalada por la ley -pese a que, a diferencia de lo ocurrido con la otra condenada, Tamara , no se han apreciado al recurrente circunstancias atenuantes-, sino muy cerca del mínimo, en concreto 6 años y 9 meses de prisión, frente a la de 6 años y 1 mes que se ha impuesto a Tamara , por concurrir en ella la circunstancia de colaboración con las autoridades, por lo que no concurriendo atenuante alguna en el recurrente, la pena está plenamente ajustada a derecho.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo de casación en virtud del art. 885.1º Lecrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: