STS, 13 de Diciembre de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el recurso número 537/2008 , interpuesto por la Asociación de Vecinos de Mazagón contra el Decreto 405/2008 de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía por el que se desestima la iniciativa de la creación del nuevo municipio de Mazagón por segregación de los términos municipales de Moguer y de Palos de la Frontera (Huelva).

En fecha 20 de julio de 2009 la Sala del Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con este fallo:

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la Asociación de Vecinos de Mazagón (AVEMA) representada por la Procuradora Sra. Luque Tudela y defendida por la Letrada Sra. Gallego Sánchez contra Decreto 405/2008 de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

.-La Procuradora Doña María del Carmen Pardillo Landeta, en nombre y representación de la Asociación de Vecinos de Mazagón, interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación contra la citada sentencia, que ha sido tramitada con el número 6362/2009, al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero.- Amparado en el artículo 88.1.c ) y d) de la ley Reguladora de esta Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido en incongruencia, con vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Motivo segundo.- Amparado en el artículo 88.1.c ) y d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , por infracción de las normas de la sentencia al haber incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba, con vulneración, asimismo, de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

Motivo tercero.- Amparado en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , por violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución .

Motivo cuarto.- Amparado en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , por violación del derecho fundamental a la igualdad de todos los españoles, reconocido en el artículo 14 de la Constitución .

Por Auto de fecha 13 de mayo de 2010 se inadmitieron los motivos primero y segundo.

La Letrada de la Junta de Andalucía y el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en representación de los Ayuntamientos de Moguer y de Palos de la Frontera, formularon escrito de oposición al recurso de casación.

Se señaló para votación y fallo el 28 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Asociación de Vecinos de Mazagón (AVEMA) recurre en casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 20 de julio de 2009 , que desestimó el recurso interpuesto sobre segregación de términos municipales. En este, la mencionada recurrente impugnó el Decreto 405/2008 de 8 de julio, de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, que desestimó la iniciativa para la creación del nuevo municipio de Mazagón, por segregación de los términos municipales de Moguer y de Palos de la Frontera (Huelva).

En lo que interesa para resolver el presente recurso, la sentencia de instancia reprodujo los fundamentos de la pretensión actora en estos términos:

[...] Inicia su demanda la parte actora con la exposición de los antecedentes históricos de

Mazagón que surge como núcleo diferenciado, al menos desde el punto de vista turístico, (antecedente tercero) a finales de los años cincuenta del pasado siglo XX. (...)

Tras la introducción expuesta, (muy resumida respecto a la demanda) se efectúa por la parte actora el análisis de la legislación aplicable para concluir que se dan todos y cada uno de los requisitos establecidos en la legislación aplicable: la ley 7/1993 de demarcación municipal de Andalucía y el Decreto 185/2005 por el que se aprueba el reglamento de demarcación municipal de Andalucía, aparte, como es natural, de la ley de bases del régimen local y la Constitución o la Carta Europea de Autonomía Local.

Tras esta exposición de la normativa aplicable, sobre la que ninguna objeción hemos de hacer, salvo algunas precisiones que vendrán al hilo de la exposición de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se centra la parte en el examen concreto de los requisitos exigidos por la ley 7/1993. Dispone el artículo 8 : "Podrá crearse un nuevo municipio, por segregación de parte de otro u otros, cuando concurran, de forma simultánea, las siguientes circunstancias:

1. Que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a 4.000 habitantes y que entre aquél y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 metros entre los núcleos principales.

2. Que el nuevo municipio pueda disponer de territorio bastante y de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales.

3. Que la segregación no implique una disminución en la calidad media de los servicios que vienen siendo prestados, determinando, por el contrario, una mejora en los que pasen a ser gestionados por el nuevo municipio, teniendo en cuenta los niveles a que se refiere el art. 4. de esta Ley ."

En cuanto a la población del núcleo territorialmente diferenciado, se afirma, y es cuestión pacífica que está formado por más de cuatro mil personas. Por tanto no merece la pena detenernos más en este particular.

De estos requisitos la Sala de instancia consideró que no concurría el relativo a la separación de los territorios del mencionado artículo 8.1, lo que razonó de la siguiente manera:

[...] Merece especial atención, a nuestro juicio, el de "la franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 metros entre los núcleos principales". Y es especial la atención que merece por ser, con diferencia, el que presenta mayores problemas para su apreciación ya que los restantes o se cumplen o es dudosa su exigencia tras la sentencia de este Tribunal de catorce de abril de 2008 , sobre el Decreto 185/2005 .

La ausencia del requisito de la distancia, se presenta, a nuestro juicio, con mayor claridad, lo que determinará la desestimación del recurso.

Califica la parte esta exigencia de pintoresca. No es tal el calificativo que merece en la jurisprudencia. Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2005 "la Ley 7/1993 respeta aquellos mínimos, se ajusta a los criterios de la legislación estatal básica y, si introduce requisitos más rigurosos, lo hace en el ejercicio de su propia capacidad normativa sobre las entidades locales andaluzas". (...)

[...] En todo caso, el criterio del legislador autonómico ha sido declarado conforme a la legislación estatal por nuestro más Alto Tribunal de Justicia (véase por todas la sentencia antes referida).

En cuanto al respeto a la autonomía local téngase en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 16 mayo 2001 que dice "Como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, «la referencia a la autonomía municipal al caso de autos no es del todo correcta pues no ha de olvidarse que ésta viene referida en los artículos 137 y 140 de la Constitución en relación, entre otros entes, a los municipios -y no a las porciones de los mismos que pretenden la segregación municipal-, por lo que... para llegar a alcanzar a autonomía - que nadie discute-, es necesario que previamente se adquiera la condición de municipio, y para llegar a esta condición se han de cumplir una serie de requisitos previstos en la ley».

[...] Ninguna objeción ha de hacerse por tanto, jurídicamente, a la exigencia ciertamente rigurosa, en comparación con la regulación de otras comunidades autónomas (Cataluña por ejemplo. Sentencia del TSJ Cataluña de cinco de marzo de 2003 )), del requisito de la distancia.

Se sostiene que no obstante la distancia entre Mazagón y los dos municipios de los que ahora forma parte, es superior a siete mil quinientos metros de suelo no urbanizable.

Sin embargo, no es eso lo que se desprende de la prueba practicada. En efecto, el informe técnico suscrito por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos Don. Jose Antonio , ya referido es claro: Con respecto a Moguer podría entenderse cumplido el requisito (aunque también existen pequeños núcleos a distancia inferior), pero no ocurre lo mismo con respecto a Palos de la Frontera. En efecto, el polígono industrial Nuevo Puerto se erige en obstáculo insalvable pues tratándose de suelo industrial, urbano por tanto ( art. 12.3 ley 8/2007 del Suelo , actual R.D.L.2/2008 ), se halla a menos de cuatro mil metros del núcleo principal de Mazagón. Téngase en cuenta que este polígono es el lugar en que se ubican las principales industrias del Polo Químico de Huelva y ya era suelo urbano industrial consolidado en las normas subsidiarias de 22 de febrero de 1995.

En fin, lo mismo cabe decir, sobre incumplimiento de distancia mínimas, respecto a la zona de servicio del Puerto de Huelva distante menos de un kilómetro de Mazagón. Y estas distancias se refieren teniendo en cuenta el núcleo principal de Mazagón. Pero si se tiene en cuenta el núcleo pretendido por los actores -tras el correspondiente desarrollo urbanístico que habría de tener Mazagón-, la distancia sería aún menor.

[...] Por último, sobre la naturaleza del suelo y su clasificación es relevante lo declarado por el Tribunal Supremo, precisamente en recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada por este mismo Tribunal ( S. de 15-2-1999. R. 2143/96 ). Dice el Alto Tribunal (S. 22 febrero de 2005): "Así, la clasificación del territorio en diversos tipos a los efectos de utilización y aprovechamiento (urbano, urbanizable y no urbanizable) por los artículos alegados de la Ley del Suelo (texto de 1976 ) es calificada por la Sentencia de instancia de irrelevante a los efectos de la concurrencia del requisito exigido por la normativa andaluza de la existencia de una franja de terreno mínima de separación de 7.500 metros sin urbanización efectiva: "

"Otro elemento fundamental para desestimar la segregación pedida es que entre la capitalidad del municipio y el núcleo aglutinante que pretende la segregación no exista una franja que sea superior a siete mil quinientos metros (7.500). Estiman los actores que el Plan General de Ordenación Urbana de San Roque fue anulado por sentencia de esta Sala y no ha sido resuelta la casación por el Tribunal Supremo por lo que, en definitiva, no existe Plan Urbanístico en San Roque.

Tampoco puede prosperar el motivo. La existencia del Plan resulta de indudable importancia a numerosos efectos. Sin embargo, su ausencia, por si misma, no cambia la realidad física de los hechos. Es decir, la existencia de la franja de terreno que separe la capitalidad del municipio de la zona a segregar existirá o no, aunque el Plan esté anulado. Lo contrario sería establecer una presunción favorable a los actores -la de que no existe esa distancia- sin que exista sustento para tal afirmación. Desde luego los islotes uno de ellos, la Urbanización Sotogrande que existen, según el demandante, en medio de la línea de separación, no suponen por si mismos tampoco una solución de continuidad entre la capitalidad y el núcleo a segregar.

Al contrario, suponen una interrupción real y efectiva de aquella línea. (...)" (fundamento de derecho tercero)."

En consonancia con lo anterior, y cualquiera que sea el criterio que se escoja para la medición, lo cierto es que la distancia entre los núcleos principales de una y otra población no están separados por más de siete mil quinientos metros. Este hecho es cierto, objetivo y no ha sido desvirtuado, pese a lo manifestado en demanda, por la parte actora. Las pruebas aportadas, practicadas por la administración en el expediente administrativo merecen una especial consideración, a los efectos de su valoración, en este particular, por referirse a hechos fácilmente constatables, poco sujetos a particulares o interesadas valoraciones subjetivas; esto es, la distancia o existe o no existe. Y no se ha probado que se haya producido error en la medición efectuada por los técnicos de la administración.

[...] Que las condiciones de prestación de servicios a los vecinos de Mazagón está por debajo de lo exigible, es algo poco discutido. Las fórmulas exploradas hasta el momento no han dado resultados. Quizás, como sostiene el informe técnico antes referido, sería conveniente iniciar otras, cual la modificación de los términos de Moguer y Palos con el fin de distribuir mejor la carga objetiva que supone la prestación de servicios al núcleo de Mazagón. Lo que resulta indudable, a la vista de los exigentes requisitos establecidos por

la legislación autonómica, y estatal, es que los mismos no concurren y por ello, el recurso no puede prosperar.

De los cuatro motivos de casación formulados por la Asociación recurrente solo es procedente resolver los dos últimos, ya que el primero y el segundo fueron inadmitidos por el Auto a que se ha hecho referencia en los antecedentes de esta resolución.

El tercer motivo de los alegados en el escrito de interposición, fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se apoya en la vulneración por la sentencia del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución .

Sostiene la recurrente que mediante los motivos de casación primero y segundo, se desprende el cumplimiento del requisito relativo a la distancia entre los municipios cuya ausencia apreció la sentencia recurrida, y puesto que esta misma declaró el cumplimiento del resto, resulta arbitraria la denegación de la segregación solicitada.

El cuarto motivo, acogido al mismo apartado d) se basa en la vulneración del derecho de igualdad, lo que intenta sustentar la recurrente en dos razones: en primer lugar, la más permisiva normativa vigente en otras Comunidades Autónomas para la creación de nuevos municipios y, en segundo lugar, la diferencia de trato entre los habitantes de Mazagón y los de Moguer y Palos de la Frontera, pues estos disfrutan de una serie de derechos y prerrogativas por el mero hecho de residir en tales localidades.

Ambos motivos deben rechazarse.

Por una parte, es constante jurisprudencia que, de acuerdo con el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia se precisa que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) que el recurrente justifique, en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), luego harto reiterada (últimamente en sentencias de 12 de marzo y 19 de abril de 2012 , RC 3339/2010 y 2793/2010 ), dijimos que no cabe soslayar la regla establecida en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional con la mera invocación instrumental de preceptos o principios generales de la legislación estatal aplicables que no hayan sido relevantes ni determinantes de un fallo basado en la mera aplicación de las normas autonómicas. Y, precisamente en un supuesto de segregación de municipios, declaramos: «Es verdad que no cabe excluir a priori y de forma genérica la posible infracción de preceptos constitucionales o de leyes estatales en un supuesto de segregación municipal basado en legislación autonómica, pero también es cierto que no basta la alegación de tales preceptos para hacerlo recurrible en casación. En efecto, al igual que las infracciones del procedimiento administrativo o del proceso contencioso administrativo no hacen necesariamente recurribles en casación los supuestos en los que la legislación material aplicada es autonómica, tampoco la alegación de principios constitucionales o de preceptos estatales supletorios hace recurribles en casación a aquellos supuestos de aplicación de normativa local autonómica en los que la infracción constitucional alegada es meramente accesoria o los preceptos estatales supletorios no han sido aplicados o no han sido relevantes para el fallo» ( sentencia de 1 de marzo de 2005, RC 2242/2000 ). «Por ello, tras la aprobación por las Comunidades Autónomas de sus correspondientes leyes en la materia, como en el caso de autos lo es la Ley 7/1993, de 27 de julio, de Demarcación Municipal de Andalucía, los asuntos que se refieren a segregación de municipios difícilmente serán admisibles en casación al menos en sus aspectos materiales o de fondo, al basarse las correspondientes solicitudes en la legislación autonómica propia» ( sentencia de 22 de febrero de 2005, RC 6982/1999 ).

En este caso no concurren los requisitos del mencionado precepto procesal. El fundamento jurídico de la pretensión deducida por la Asociación recurrente y el de la sentencia impugnada residió en la Ley 7/1993, de 27 de julio, reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía y, especialmente, su artículo 8 . Más en concreto, la cuestión debatida en el litigio gira exclusivamente sobre la concurrencia de uno de los requisitos de este precepto. La denuncia de normas o principios generales como la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a la igualdad no salva este inconveniente.

Con independencia de lo expuesto, la formulación del primer motivo ahora examinado, tercero del escrito de interposición, es inviable por varias razones, entre ellas porque se fundamenta en una mera hipótesis. No es cuestionable que si confluyen todos y cada uno de los requisitos legales para la segregación de municipios, al tratarse de una materia reglada y no puramente discrecional, su denegación será desajustada al ordenamiento jurídico y pudiera llegar a ser arbitraria. Pero aquí no concurren esos requisitos materiales, dado que la Sala de instancia consideró inexistente el relativo a la distancia entre municipios. Sin duda, en el marco del recurso de casación es a la resolución jurisdiccional a la que la recurrente ha de encaminar sus críticas, no al acto administrativo. Ahora no es posible tener por probado el requisito que, con fundamento en la prueba practicada en el litigio, rechazó el Tribunal territorial. Para ello hubiera sido preciso que superara el trámite de admisión del recurso la impugnación de esa valoración probatoria y que luego prosperara ante esta Sala, y no ha sucedido así a causa de la inadmisión de los dos motivos mediante los cuales se intentaba suscitar tal cuestión.

En cuanto al último motivo, además de plantearse como cuestión nueva la infracción constitucional en que se sustenta, resulta que tampoco es apreciable dicha infracción por la mera falta de coincidencia de las normativas autonómicas sobre segregación de municipios. A este respecto declaramos en nuestra sentencia de 8 de julio de 2005 (RC 7945/1999 ):

El marco constitucional de distribución de competencias en materia de régimen local entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que establecen los artículos 148.1.2 y 149.1.18 de la Constitución , impide el establecimiento de un régimen uniforme de constitución de nuevos municipios para todo el Estado, que cercene la libertad de configuración normativa que corresponde a las Comunidades Autónomas en virtud de sus Estatutos para acordar las reglas y los criterios materiales que permitan la segregación de núcleos de población.

Según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2002, de 14 de febrero "la igualdad que garantiza el artículo 14 de la Constitución , en relación con el artículo 149.1.1 de la Norma Fundamental, no significa uniformidad, ya que el derecho a la igualdad no comporta la identidad de trato en todas las partes del territorio, sino el que todos los ciudadanos del mismo territorio y unas mismas condiciones se les trate por igual " porque " entenderlo de otro modo supondría que la igualdad anularía el contenido del derecho a la autonomía política y a dictar una normativa autonómica propia, de acuerdo con el nivel competencial que cada Comunidad Autónoma pose según su Estatuto en los respectivos sectores materiales".

De todos modos, la desigualdad entre los habitantes de Mazagón y los de Moguer y Palos, que en materia de prestación de servicios es reconocida en la sentencia recurrida, no es consecuencia necesaria de la falta de segregación y, por supuesto, puede ser corregida mediante la aplicación de medidas que no pasan inexcusablemente por la alteración de los términos municipales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede imponer las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

Por todo ello, en nombre de S.M.el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR al recurso de casación número 6362/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Pardillo Landeta, en representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE MAZAGÓN, contra la Sentencia de 20 de julio de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 537/2008 .

Segundo .- Imponemos a la parte recurrente en casación las costas causadas en este recurso con la limitación indicada en los precedentes fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.