STS, 27 de Diciembre de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 168/2011 , interpuesto por el citado Don Juan Ramón contra la resolución del Consulado español en Casablanca de fecha 25 de noviembre de 2001 por el que denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar con su esposa Doña Milagrosa .

En fecha 27 de abril de 2012 la Sala del Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con este fallo:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por la Procuradora Dª ADELA GILSANZ MADROÑO en representación de D. Juan Ramón , sin hacer expresa imposición de costas.

La Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en la mencionada representación, interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

Segundo.- Vulneración del artículo 9.3 de la CE ya que el Consulado en su resolución y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid han vulnerado el principio de legalidad, el de seguridad jurídica y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, por cuanto que han aplicado y sancionado una interpretación de los artículos 42 y 43 del RELOEX no ajustada a Derecho, máxime cuando existía una consolidad doctrina jurisprudencial que los desautorizaba totalmente.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de la jurisprudencia de Tribunal Supremo aplicable a la interpretación de los artículos 16.2 de la LOEX y artículo 42 y 43 del RELOEX.

Terminando por suplicar, dicte sentencia por la que se estime el presente recurso de casación y: a) Se case la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dejándola sin efecto; b) se alule, por contraria a Derecho, la Resolución de 25 de noviembre de 2001 del Consulado General de España en Casablanca que denegó la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar; c) reconocer el derecho de D. Juan Ramón a la obtención del visado de residencia para reagrupación familiar solicitado; d) la condena en costas de la Administración.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, el Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso y suplicó dicte sentencia desestimándolo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se señaló para votación y fallo el 12 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Impugna Don Juan Ramón la Sentencia de 27 de abril de 2012 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que confirmó la denegación del visado de reagrupación familiar de aquel con su esposa residente en España, Doña Milagrosa .

Solicitada en su día por Doña Milagrosa , ante la Delegación del Gobierno en Baleares, la residencia temporal inicial a favor de su marido Don Juan Ramón , esta fue concedida el 27 de octubre de 2010. No obstante, el visado pedido por el reagrupado ante la oficina consular de Casablanca fue denegado por presentar dudas la veracidad de los motivos alegados por el solicitante porque «no existen verdaderas relaciones personales» entre los cónyuges.

Interpuesto por Don Juan Ramón recurso contencioso-administrativo contra esta resolución, la Sala fundamentó su decisión desestimatoria de este modo:

[...] La situación personal, en lo que interesa, se nos refiere a un hombre nacido en 1963 y una mujer nacida en 1968. Ella era divorciada desde 2006 y con carácter irrevocable desde el 7-6-10. Se casaron el 20-1-09, siendo él soltero. Se aportaron justificantes de envió de dinero pero no en el expediente sino en los autos, remesas en número de cuatro en 2008 por 94'50, 50, 70'45 y 84'50 euros y tres en 2011 por 949, 200 y 250 euros y que envía ella a él. En la entrevista reconoce el esposo que no conocía a la esposa antes de firmar el acta de matrimonio y que lo concertó su madre. También que la esposa lleva trabajando seis años en España, hoy en un hotel de Mallorca, ignorando su dirección y el régimen en que vive, dice haber pagado 35.000 dirhans de dote y que él se dedica a vender verduras.

[...] Hay en estos datos algunos que difícilmente encajan. Así, si no se conocían de antes, no se entienden esas remesas anteriores a la boda. En el pasaporte de ella figuran sellos de viajes a Marruecos pero el más próximo a la boda es una salida de Madrid de 20-2-09, cuando la boda aparece celebrada el 20-1-09. La cuantía de la dote no es normal (superior a tres mil euros) en el contexto social. No hay hijos a pesar de los posteriores viajes de la esposa a Marruecos, ni embarazos. Pero tampoco hay rastro de correspondencia o contactos telefónicos. También sorprende que la solicitud de asistencia jurídica gratuita se tramite por él en Madrid con sus datos personales como residente en Palma de Mallorca dando como identificación su propio pasaporte NUM000 sin que conste sello de entrada en España de manera que todo sugiere que alguien suplantó su personalidad e incluso se reseña un móvil español.

[...] Aun cuando la demanda pone en cuestión la entrevista, no puede contradecirse cuando tras denegar el documento lo utiliza para contraargumentar. Cierto que existe un video de la boda, pero es que, de un lado, nadie la ha cuestionado a pesar de lo ya dicho de que no consta presencia documentada de ella en el país, y lo que no existen son fotografías como se dice, aunque tampoco serían determinantes por sí solas. Tanto la Directiva 2004/38/CEE en el apartado 28 de su Preámbulo como la Instrucción de la D.G.R.N de fecha 31-1-06 llaman con insistencia la atención acerca de los matrimonios de conveniencia y los indicios a tener en cuanta, esos "indicios suficientes" a que se refiere el art. 43-4 del R.D. 2393/04 y que aquí concurren razonablemente aun teniendo en cuenta el hecho diferencial que nos separa pero hay elementos que minimamente han de concurrir por muy distintas que sean las culturas. Más aun, precisamente esas diferencias culturales y la experiencia diaria sugieren que "algo extraño" subyace en el caso, por lo que las reticencias del Consulado, bien conocedor del medio, están plenamente justificadas.

El recurrente construye formalmente el recurso sobre tres motivos, acogidos al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , los cuales reconducen en realidad a uno solo fundado en la infracción de la jurisprudencia interpretativa de los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y deberes de los extranjeros en España, en relación con los artículos 16.2 y 17 de esta.

Alega el recurrente, bajo lo que califica como primer motivo de casación, la vulneración de los mencionados preceptos sustantivos y de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (RC 5348/2009 ). Esta Sentencia concreta las funciones de las oficinas consulares para la expedición de visados de reagrupación familiar una vez haya sido otorgada la autorización de residencia por el Delegado del Gobierno.

Se relata en el motivo que la esposa del reagrupado efectuó la correspondiente solicitud, que fue concedida por la Delegación del Gobierno en Baleares, pero luego se denegó el visado en el Consulado pese a no haber sido impugnada ni tachada de falsedad o inexactitud la documentación requerida, y ello tras una entrevista con el peticionario de la que se extrajeron por los representantes de la Administración una serie de conclusiones totalmente subjetivas. De este modo, el Consulado se extralimitó en el cometido que le es reconocido por la indicada jurisprudencia.

El segundo motivo de casación se apoya en la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , por vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y el de interdicción de la arbitrariedad por haber realizado el Consulado y el Tribunal Superior de Justicia una interpretación de la normativa no ajustada a Derecho.

El tercer motivo está específicamente fundamentado en la infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia antes citada y en otras que la reiteran: las de 27 de enero y 15 de junio de 2012 ( RC 4675/2010 y 6249/2011 ).

La jurisprudencia en que se apoya el recurrente no es correctamente interpretada por este, y tampoco resulta aplicable al caso concreto.

La invocada doctrina jurisprudencial parte del hecho de que las normas del procedimiento para la reagrupación familiar poseen la peculiaridad de una doble tramitación y resolución. Dichas normas, contenidas en los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 , regulan dos procedimientos:

Primero; el instado por el reagrupante mediante la solicitud de la autorización de residencia a favor de los reagrupados. Esta solicitud exige la aportación, entre otros documentos, de la «copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, y la dependencia legal y económica» [artículo 42.2.a)].

Segundo; el tramitado ante la oficina consular del país de origen del reagrupado para obtener el visado. A la solicitud de visado debe acompañarse la «documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, de la edad y la dependencia legal o económica» [letra d) del artículo 43.2]. La denegación del visado se produce «Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado».

En la Sentencia de 5 de octubre de 2011 (RC 5245/2008 ) acometimos «una interpretación conjunta y armónica de lo dispuesto en estos dos artículos 42 y 43 [...] que proporcione una solución coherente con el marco jurídico de referencia y respetuosa de los derechos de los interesados»:

[...] Aun habiéndose concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación (art. 42), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (art. 43) en los siguientes supuestos:

1º) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentación propia o característica de este concreto expediente, que es la específicamente exigida por el artículo 43; o si esta documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado.

2º) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación).

3º) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio).

Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.

Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

Con una consideración añadida que no está de mas apuntar: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados, en cuanto acotados en términos bien claros por la L.O. 4/2000 y su reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 2393/2004.

Este criterio ha sido reiterado en las Sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ), 15 de noviembre de 2011 (RC 5348/2009 ), 27 de enero de 2012 (RC 4675/2010 ), 15 de junio de 2012 (RC 6249/2011 ) y 28 de septiembre de 2012 (RC 1335/2012 ).

Pues bien, de los párrafos transcritos no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida a al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental. En esta actividad se incluye la diligencia regulada en el número 3 del citado artículo 43 del Reglamento. Este dispone: «Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada». El resultado desfavorable de la entrevista aparece expresamente contemplado en el número 4 del mismo artículo: «Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada».

Por tanto, es perfectamente compatible con la doctrina que cita el recurrente, y sin duda con la normativa aplicable, el hecho de que Consulado rechace la solicitud de visado en función de hechos puestos de manifiesto en la entrevista con el interesado. Hechos que deben referirse a los datos que enuncia el precepto, entre ellos el relativo al «vínculo familiar alegado», cuando existan indicios suficientes para dudar de su veracidad.

Tal es la situación que aquí se ha presentado.

En el procedimiento iniciado en el Consulado a causa de la solicitud de visado por Don Juan Ramón , este fue citado a una entrevista. En ella se puso de manifiesto su ignorancia sobre datos y circunstancias personales de la esposa que debería conocer de existir una verdadera relación personal entre ambos. Este desconocimiento constituyó para los representantes de la Administración un indicio suficiente para dudar de los motivos alegados para obtener el visado. La Administración consular valoró, por tanto, datos nuevos, deducidos de la actividad instructora del expediente de visado que es de su competencia exclusiva, y en los que lícitamente podría basarse, como así ocurrió, una resolución opuesta a la previa concesión de la residencia acordada por la Delegación del Gobierno.

Por lo demás, el criterio que acogió el acto administrativo recurrido fue corroborado por el Tribunal de instancia mediante una valoración de la prueba que no es revisable en casación. Es notoria doctrina que la apreciación de la prueba únicamente puede acceder a casación si se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o si la llevada a cabo resulta contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución ( Sentencias de 4 de mayo de 2011, RC 6187/2006 , 13 de junio de 2011, RC 3681/2007 , 27 de marzo de 2012, RC 4382/2008 , y muchas otras).

El análisis de la prueba practicada que refleja la Sentencia recurrida no da lugar a resultados inverosímiles, ni es ilógico o absurdo. Podrán compartirse o no las conclusiones de la Sala, pero se apoyan en el contenido del expediente administrativo y en las pruebas aportadas por la recurrente en vía judicial, a la que une las prevenciones del legislador y de la Administración sobre el hecho de la simulación de matrimonios con finalidad de residencia. En función de todos estos elementos infiere, mediante un proceso lógico, la existencia de dudas razonables y fundadas sobre el vínculo matrimonial en que se sustenta la solicitud de reagrupación familiar. Nada revela que esta conclusión sea manifiesta errónea.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede imponer las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de dos mil euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

NO HA LUGAR al recurso de casación número 2589/2012 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Don Juan Ramón , contra la Sentencia de 27 de abril de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 168/2011 ,

Segundo .- Imponemos a la parte recurrente en casación las costas causadas en este recurso con la limitación indicada en los precedentes fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.