STS, 19 de Diciembre de 2012

En fecha 25 de febrero de 2.009 la representación procesal de la demandante interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 23 de diciembre de 2008, por la que se incluye en el régimen retributivo de actividades de transporte o regasificación determinadas instalaciones gasistas, siendo tenido por interpuesto dicho recurso por providencia de 6 de marzo de 2.009 de la Sección Primera de dicha Sala, a la que se había sido turnado.

Posteriormente, y previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, en fecha 24 de junio de 2.008 la mencionada Sección dictó auto de fecha 24 de junio de 2.009 acordando elevar las actuaciones del recurso, con emplazamiento de los litigantes, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para resolver sobre la competencia para conocer del recurso, por entender que correspondería a ésta última.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 82/2.009, que ha finalizado por auto de 8 de julio de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones.

Convalidadas las actuaciones ya habiéndose solicitado por la actora la ampliación del objeto del recurso contencioso-administrativo a la Orden ITC/1678/2009, de 3 de junio, por la que se reconoce la retribución definitiva para el año 2009 de diversas instalaciones de transporte y regasificación incluidas en el régimen retributivo del sistema gasista por medio de la Orden de 23 de diciembre de 2008, así se ha acordado por providencia de fecha 25 de febrero de 2.011.

Recibidos los expedientes administrativos previamente reclamados, se han entregado los mismos a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en la que, con íntegra estimación del recurso, declare la nulidad del punto III del apartado 1 del punto Primero de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 23 de diciembre de 2.008, así como su apartado Cuarto; que declare también la nulidad de la Orden ITC/1678/2009 en lo relativo al gasoducto titularidad de la recurrente, y que finalmente declare el derecho de la misma a que se incluya el citado gasoducto en el régimen retributivo de instalaciones con características técnicas singulares con el valor reconocido de la inversión que refleje su coste auditado, es decir, 9.377.039 euros, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/4099/2005, con efectos desde la fecha de su puesta en marcha. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que la cuantía del recurso debe fijarse en la cantidad de 9.377.039 euros y solicita que se acuerden el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la presentación de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas lo haya llevado a efecto, por lo que se las ha tenido por caducadas en cuanto a dicho trámite.

En el decreto de 25 de octubre de 2.011 el Secretario Judicial ha fijado la cuantía del recurso en la cantidad de 9.377.039 euros. Seguidamente, por auto de 28 del mismo mes, se ha acordado el recibimiento a prueba del recurso, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de la codemandada Naturgas Energía Transporte, S.A.U., declarándose conclusas las actuaciones en resolución de 20 de marzo de 2.012.

Por providencia de fecha 13 de septiembre de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de diciembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A., impugna la Orden de 23 de diciembre de 2.008 del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la que se incluye en el régimen retributivo de actividades de transporte o regasificación determinadas instalaciones gasistas, y la Orden ITC/1678/2009, de 3 de junio, por la que se reconoce la retribución definitiva para el año 2009 de diversas instalaciones de transporte y regasificación incluidas en el régimen retributivo del sistema gasista por medio de la Orden de 23 de diciembre de 2008.

La entidad actora sostiene que le es aplicable en su integridad la Orden ITC/4099/2005, que es la que estaba en vigor el 31 de marzo de 2.006, fecha en que fue autorizada la puesta en marcha de la instalación. Afirma que, en función de sus características, la misma debe recibir la consideración de singular, de conformidad con el artículo 12 de la citada Orden, reconociéndole como coste de inversión el realmente invertido de conformidad con la auditoría efectuada. Por otra parte, afirma, de admitirse que la norma aplicable fuese la vigente al tiempo de dictarse la resolución sobre el régimen retributivo aplicable, también se le debería reconocer una retribución acorde a la inversión realmente efectuada, al igual que las instalaciones de carácter singular, ya que se superó el 20% respecto del resultado obtenido al calcular la inversión aplicando los valores standard recogidos en el anexo de la Orden ITC/3993/2006.

Explica la parte que los argumentos opuestos por la Administración son la solicitud extemporánea de la inclusión en el régimen retributivo de las instalaciones con características técnicas especiales y la falta de mención en dicha solicitud de las características técnicas que justifique su singularidad. En cuanto a lo primero, sostiene que la exigencia de que la solicitud se haga junto con la de autorización administrativa no le resulta aplicable puesto que se introduce por primera vez con la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, mientras que la solicitud de autorización administrativa previa de esta instalación se solicitó el 9 de enero de 2.002. Respecto al segundo argumento, la parte alega la irrelevancia de la falta de mención de las características de las instalaciones en los instrumentos de planificación obligatoria. Por último, se afirma la necesidad de que la aplicación de la normativa tienda a la realización de los objetivos establecidos en el Real Decreto 949/2001, en particular el aseguramiento de la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las instalaciones y permitir una rentabilidad razonable de los recursos financieros invertidos.

Sobre los precedentes en la materia.

Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad en supuestos análogos en las Sentencias de 3 de mayo de 2.011 (RCA 2/145/2.010 ) y de 8 de noviembre de 2.011 (RCA 2/211/2.010 ). En particular, en esta última resolución dijimos:

" SEGUNDO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la infracción del artículo 10 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista, y del artículo 4 de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.

La pretensión anulatoria de la Orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 23 de diciembre de 2008, por la que se incluye en el régimen retributivo de actividades de transporte o regasificación determinadas instalaciones gasistas, que se fundamenta en la alegación de que el gasoducto Mugardos-As Pontes-Guitiriz, junto con el ramal a la Central Térmica de Ciclo Combinado de As Pontes, y el gasoducto de transporte de Gas Natural Abegondo-Sabón y ramal a la CTCC de Meirama, propiedad de la empresa gasista recurrente REGANOSA, cumplen plenamente todos los requisitos exigidos en el apartado segundo del artículo 10 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista, para su inclusión en el régimen retributivo como inversiones singulares, no puede ser acogida. Siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 (RCA 145/2010 ), consideramos que, aunque podamos ponderar las características específicas de las instalaciones gasistas analizadas, desde la perspectiva económica, debido a las dificultades objetivas de ejecución de los proyectos aducidas, en relación con la orografía de los terrenos, la climatología adversa y el sistema minifundista de la propiedad en Galicia, que propició el incremento de los costes hasta superar el umbral del 20% respecto de los valores unitarios o estándares, no podemos eludir que, de conformidad con la normativa regulatoria aplicable enunciada en la propia Orden ministerial, la retribución correspondiente a cada instalación de transporte de gas natural viene determinada por la resolución administrativa que autoriza la construcción del gasoducto, que recoge los criterios para valorar las inversiones realizadas, por lo que debemos, en este supuesto, tomar en consideración que dichos gasoductos fueron autorizados de forma directa, sin seguir un procedimiento de concurrencia, por Resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de noviembre de 2006 y de 24 de abril de 2006, y, por tanto, con anterioridad a haberse formulado las solicitudes de inclusión en el régimen retributivo como instalaciones singulares, por lo que dicha incorporación resulta manifiestamente improcedente.

En efecto, cabe señalar que la Orden ministerial se sustenta en la correcta aplicación del artículo 10 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista, que dispone, bajo la rúbrica «Instalaciones con características especiales», lo siguiente:

1. Por sus características técnicas, se podrá solicitar un tratamiento económico específico para determinadas instalaciones. En todo caso, la calificación como instalación con características técnicas especiales deberá solicitarse junto con la autorización administrativa previa. En dicha autorización se recogerán los criterios para su valoración. El valor de la inversión para el cálculo del coste acreditado será el que corresponda a la inversión realmente efectuada que deberá acreditarse con la correspondiente auditoria. Asimismo, los costes de explotación deberán justificarse en base a criterios y parámetros comúnmente aplicados en instalaciones de características similares.

2. Con carácter excepcional, se podrá solicitar la inclusión en el régimen retributivo de inversiones singulares, cuyo valor presupuestado supere en un 20% al valor resultante de la aplicación de los valores unitarios de referencia del anexo II. El reconocimiento de estas inversiones deberá ser aprobado por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, y deberá hacerse teniendo en cuenta la rentabilidad de los activos incluidos en la cartera del solicitante y valorando la oportunidad de sacarlo a concurso. El carácter singular de la inversión será declarado y justificado en dicha Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas .

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La tesis que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente de que el artículo 10 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista, regula, en sus dos apartados, dos supuestos claramente diferenciados, de modo que la solicitud de un régimen retributivo singular a que alude el apartado 2, por inversiones singulares, no requiere el cumplimiento de los requisitos expuestos en el apartado 1, siendo indiferente la fecha de otorgamiento de la autorización administrativa, no puede ser compartida, en cuanto que dicha disposición debe interpretarse de forma sistemática, atendiendo a que responde a un mismo propósito u objetivo de reconocer, con carácter excepcional, un tratamiento uniforme, en relación con la determinación del régimen retributivo singular a aquellas instalaciones de transporte de gas que reúnan unas características especiales, bien derivado de sus características técnicas o bien de las condiciones económicas, que tiene como presupuesto, en este último caso, que el valor de la inversión de la ejecución del proyecto de construcción de los gasoductos supere de forma ostensible los valores unitarios de referencia, de donde se desprende que son determinantes los valores fijados en la autorización administrativa.

Por ello, descartamos que la Orden ministerial recurrida infrinja los principios contenidos en los artículos 69 y 91 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , reguladora del sector de hidrocarburos, y en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , en relación con lo dispuesto en el artículo 10 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, al rechazar las solicitudes de que se reconozca la inclusión de las instalaciones gasistas analizadas en un régimen retributivo diferenciado, con base a su calificación de instalaciones con características especiales derivada de inversiones singulares, pues no podemos revisar el régimen retributivo aplicable a dichas instalaciones, en relación con la inversión realizada para su construcción, que viene determinado por la autorización administrativa, con efectos desde la puesta en marcha de la instalación, de acuerdo con la normativa vigente -ECO 301/2002, de 15 de febrero, actualizada por la Orden ECO/30/2003, de 16 de enero, la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, y la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre-, por lo que compartimos los criterios expuestos en el Informe de la Comisión Nacional de Energía de 27 de noviembre de 2008, que considera que la retribución que debe reconocerse se corresponde a su calificación como instalaciones ordinarias en base a costes estándares, sin perjuicio de que se corrijan los errores advertidos en las valoraciones de las retribuciones definitivas reconocidas.

En relación con la plante de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado de Mugardos, cabe desestimar que proceda la asignación de un régimen singular de retribución, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación, en cuanto que constatamos que el proyecto de ejecución fue aprobado por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 13 de febrero de 2004, y que no concurre el presupuesto de «excepcionalidad» a que alude la referida norma reglamentaria, derivado del carácter singular de la inversión.

Debe significarse que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 23 de diciembre de 2010 (RCA 27/2010 ), 25 de febrero de 2011 (RCA 119/2009 ) y 28 de marzo de 2011 (RCA 85/2009 ), la retribución de las actividades reguladas, destinadas al suministro de gas natural, constituye un sistema complejo que debe asegurar la recuperación de las inversiones por los titulares de las instalaciones, en este supuesto de redes de transporte de gasoductos, en el periodo útil de las mismas, permitiendo una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos, pero ello no comporta el reconocimiento de un derecho singular a percibir en su integridad, sin sujeción a plazo, los costes de la inversión realizada para construir los gasoductos, al margen de los criterios, valores, fórmulas y parámetros que configuren el sistema retributivo de las actividades reguladas, fijados reglamentariamente de forma objetiva, transparente y no discriminatoria.

A estos efectos, resulta necesario transcribir el marco normativo que constituye el parámetro de referencia para enjuiciar la legalidad de la Orden ministerial de 23 de diciembre de 2008, integrado, específicamente, por los artículos 16 y 17 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, que estipulan lo siguiente:

Artículo 16. Retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte.

1. La retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte se calculará para cada instalación, de forma individualizada. A estos efectos se considerarán incluidas las especificadas bajo los párrafos a), b), c), e) y f) del artículo 3 del presente Real Decreto, así como todos aquellos activos de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones, y demás elementos auxiliares, necesarios para su adecuado funcionamiento.

2. La determinación de los costes a retribuir se calculará tomando en consideración los siguientes elementos:

a) Costes de inversión: serán función de las características de la instalación, su fecha de puesta en marcha, las inversiones realizadas, la vida útil, las aportaciones de fondos públicos, así como tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales.

b) Costes de operación y mantenimiento: se considerarán como tales los costes reales de operación y mantenimiento asociados a cada instalación en los últimos ejercicios, aplicando criterios de mejora de productividad y eficiencia.

c) Disponibilidad y utilización de las instalaciones.

d) Otros costes necesarios para el desarrollo de las actividades.

3. La retribución tendrá un término fijo y podrá contener un término variable en función de la utilización de la instalación.

4. De los costes reconocidos a las instalaciones que se utilicen para tránsito de gas natural con destino a otros países, se deducirá el porcentaje que corresponda por dicha utilización.

5. La cantidad a retribuir a cada empresa se obtendrá como suma de las cantidades a retribuir para cada instalación de las que dicha empresa sea titular. La agregación del total de las retribuciones correspondientes a cada empresa o grupo de empresas determinará la retribución total de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte.

6. El Ministro de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, establecerá, antes del día 31 de enero de cada año, los costes fijos a retribuir para cada empresa o grupo de empresas para ese año, así como los valores concretos de los parámetros para el cálculo de la parte variable que les corresponda. La determinación de los costes a retribuir se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el presente Real Decreto, y sin perjuicio de las altas y cierres de instalaciones que se produzcan para el período considerado.

Asimismo, el Ministro de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá establecer fórmulas para la actualización anual de los costes a retribuir a las empresas, sobre la base de la evolución de las principales magnitudes económicas, la disponibilidad de las instalaciones, la eficiencia y la calidad del servicio.

Artículo 17. Inclusión de nuevas instalaciones en el sistema de retribución.

1. La retribución correspondiente a una nueva instalación autorizada mediante procedimiento de concurrencia se calculará conforme a las condiciones de adjudicación del concurso.

2. La retribución correspondiente a cada nueva instalación autorizada de forma directa, con posterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, será fijada, con efectos desde la fecha de puesta en marcha de la misma, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo anterior, tomando como valores unitarios de inversión, valores unitarios de operación y mantenimiento y otros costes necesarios para desarrollar la actividad los valores, fórmulas y parámetros fijados por el Ministerio de Economía, con criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios.

3. El Ministerio de Economía fijará una valoración específica para aquellas instalaciones autorizadas de forma directa que posean características técnicas singulares. Idéntica consideración tendrán aquellas inversiones que impliquen modificaciones de instalaciones existentes siempre que ello suponga un aumento de la capacidad de esa instalación .

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Del contexto normativo expuesto, se infiere que la petición de valoración específica de una nueva instalación de transporte del sistema gasista, autorizada de forma directa, tiene un carácter excepcional, de modo que está condicionada a la concurrencia del presupuesto de que la instalación posea características técnicas singulares, así como del requisito formal de que se solicite junto con la autorización administrativa previa, que se justifica en estos supuestos excluidos del procedimiento de concurrencia, de modo que no podemos compartir la tesis argumental que sostiene la defensa letrada de la mercantil recurrente de que era procedente incluir las instalaciones gasistas analizadas en el sistema retributivo como inversiones singulares por el hecho de haber superado los costes de construcción en un 20% el valor resultante de la ampliación de los valores unitarios de referencia fijados, al no ser conveniente, en este supuesto, la convocatoria de concurso y no tener otros activos en la cartera, referidos a instalación de transporte gasista.

Por ello, la mera superación sobrevenida del valor presupuestado del coste de ejecución del proyecto de las instalaciones de transporte del umbral del 20% del valor resultante de la aplicación de los valores unitarios de referencia, recogidos en el Anexo II de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista, no determina, de forma automática, el derecho a que se reconozca el carácter singular de la inversión, al estar condicionado a las cláusulas determinantes del régimen económico reconocido a la instalación, establecidas en la autorización administrativa previa y a la valoración de la oportunidad de haberse sacado a concurso.

En este sentido, cabe poner de relieve que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de octubre de 2005, que autorizó el gasoducto Norte, se determina que las retribuciones económicas consecuentes de desarrollo de las actividades del citado gasoducto serán fijadas de acuerdo con los valores unitarios de inversión, valores unitarios de operación y parámetros fijados en las órdenes que actualicen el régimen retributivo para cada año. Este mismo criterio retributivo se establece en la resolución de la Dirección General de Políticas Energética y Minas de 24 de octubre de 2006, respecto al gasoducto Sur, denominado Abegondo-Sabón, y ramal de la Central Térmica de Ciclo Combinado de Meirama, por lo que no resultaba injustificada su inclusión como instalaciones ordinarias en el régimen retributivo de las actividades de transporte.

Cabe, en último término, descartar que la Orden del Ministro de Industria, Comercio y Turismo de 23 de diciembre de 2008, vulnere el principio de confianza legítima, por no reconocer el régimen retributivo singular correspondiente a la inversión realizada, en cuanto que el promotor de las instalaciones de transporte de gas natural no tiene derecho a que se revisen los efectos del régimen retributivo reconocidos, pues conforme se desprende de una consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de diciembre de 2005 [RCA 73/2004 ], y de 3 de diciembre de 2009 [RCA 151/2007 ]), ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en aplicación de las normas legales y reglamentarias adopte una decisión de mantenimiento del sistema de retribución, adoptado en la resolución administrativa de autorización de construcción de las instalaciones de regasificación y transporte, acorde con el marco establecido por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, debiendo poner de relieve que, como se subraya en el Informe de la Dirección General de Política Energética y Minas de 14 de mayo de 2009, las circunstancias alegadas determinantes de superar el 20% de los valores unitarios eran perfectamente conocidas cuando adoptó la decisión de construir las instalaciones gasistas.

El principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general"." (fundamento de derecho segundo)

Las razones expuestas en la Sentencia citada conducen a la desestimación del recurso, pues en la misma se rechaza la supuesta procedencia de la inclusión en el régimen singular de las instalaciones contempladas en la orden impugnada y la supuesta vulneración de la exigencia de una rentabilidad razonable recogida en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto.

A lo anterior debemos añadir que el artículo 71 del referido Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , establece el sistema concurrencial como la forma ordinaria de otorgar autorizaciones de las nuevas instalaciones de gas natural (apartado 1), aunque admite también con carácter excepcional su otorgamiento directo a solicitud de las empresas interesadas y con justificación de la necesidad de la instalación ( apartado 2). Asimismo, el artículo 17 del referido Real Decreto , estipula que el régimen retributivo de cada nueva instalación se ajustará a las previsiones del artículo precedente y, en concreto, respecto a las autorizadas de forma directa que posean características técnicas singulares, que el ministerio de Economía habrá de fijar una valoración específica (apartado 3). Es evidente, por tanto, que ya de dicha regulación se deriva -mucho antes, por tanto, de la aprobación de la Orden ITC 3993/2006, de 29 de diciembre- que la empresa peticionaria de una instalación autorizada de manera directa habría de fundamentar en su solicitud las características especiales que justificasen dicha forma excepcional de autorización, y que habría de ser la resolución de autorización la que fijase los valores de cálculo del correspondiente régimen retributivo.

Pues bien, en el caso de autos no concurren tales circunstancias, pues ni la parte solicitó en su momento la consideración de la instalación como de carácter singular ni se previó en la correspondiente autorización su inclusión en tal categoría. Y, por otra parte, tal como se recuerda en la exposición de motivos de la propia Orden impugnada, tampoco en el instrumento de planificación obligatoria "Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2002-2011", revisado por el documento "Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2002-2011. Revisión 2005-2011", aprobado por el Consejo de Ministros de 31 de marzo de 2.006, y en el cual se prevé la necesidad de construir la instalaciones objeto de la Orden impugnada -entre las que se cuentan la que constituye el objeto del presente litigio-, se contempla que dichas instalaciones posean características de diseño, condiciones operativas o técnicas constructivas que justifiquen su singularidad, lo que dista mucho de ser irrelevante como sostiene la recurrente.

De lo anterior se deduce que no hay aplicación retroactiva de la norma, frente a lo que afirma la parte, como consecuencia de la aplicación de la Orden ITC/3993/2006, ni la aplicación de la Orden ITC/4099/2005 conduciría a una conclusión contraria a lo establecido por el Real Decreto 949/2001, puesto que ya esta disposición determina - como ya se ha indicado- la autorización de la puesta en marcha de una instalación como el momento en que queda fijado el régimen económico (artículo 17.2) y con los criterios de valoración fijados en la correspondiente resolución de autorización ( artículo 17.3 ).

En consecuencia, no es posible avalar la pretensión de la parte de que la instalación reciba la consideración de instalación singular, frente a lo acordado por las Órdenes que se recurren.

Conclusión y costas.

De lo expuesto en el anterior fundamento de derecho se deriva la procedencia de desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1, no se imponen las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,