ATS, 20 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 1130/10 seguido a instancia de D. Martin contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 22 de diciembre de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de mayo de 2012 se formalizó por el Letrado D. Jesús Ignacio Delgado Barriuso en nombre y representación de D. Martin , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de sentencias de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La cuestión suscitada, en el presente recurso, consiste en determinar el valor de la hora ordinaria a los efectos conocer el valor de la hora extraordinaria en el sector de empresas de seguridad, dado que la empleadora no toma en consideración, determinados conceptos o complementos retributivos.
El trabajador demandante viene prestando servicios para la demandada -SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA- con la categoría de vigilante de seguridad. En la demanda rectora de autos interesa el abono de las diferencias por horas extras derivadas de incluir en el calculo de la hora ordinaria los conceptos de plus de transporte, vestuario, nocturnidad, y festivos, devengadas en el año 2009, con apoyo en lo resuelto por STS 21/2/2007 dictada en conflicto colectivo que declaró la nulidad de los arts. 42.1.a ) y b ) y 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, por contravenir la prohibición imperativa del art. 35.1 ET , al fijar el valor de la hora extraordinaria con arreglo únicamente al salario base, excluyendo expresamente las pagas extraordinarias y los complementos retributivos.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Considera que la cuestión está resuelta por la sentencia del TS 21/2/07 y que deben excluirse los pluses de hora nocturna y festivo pues no son retribuciones ordinarias sino especiales, salvo que se probara, y no se ha acreditado, que las horas extras se efectuaran en jornada nocturna o festiva. También se excluyen los conceptos no salariales - plus de vestuario y plus de transporte- pues así lo contempla el convenio, que los califica como indemnizaciones por los gastos ocasionados. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 22 de diciembre de 2011 (Rec 777/11 ), de conformidad con la de instancia, rechaza la naturaleza salarial de los pluses de transporte y vestuario, pero disiente de lo resuelto por el Juzgado en relación con los de nocturnidad y festivos, al entender que el cálculo del importe de la hora extraordinaria debe realizarse teniendo en cuenta la totalidad de las percepciones de naturaleza salarial; naturaleza que tienen los pluses citados. Pero, considera que para estimar la demanda sería preciso determinar las cuantías que por los conceptos y periodos reclamados correspondería percibir al actor "lo que no se recoge en el relato de hechos de instancia y no ha sido salvado por los recurrentes por el cauce del art. 191 b) LPL ." Continua la sentencia diciendo que "Es cierto que la sentencia de instancia se remite a los cálculos de la empresa contenidos en los documentos nóminas, de su ramo de prueba. Pero se trata de cálculos no aceptados o expresamente impugnados por los recurrentes, por lo que tampoco valdrían para extraer de ellos las cantidades que por los conceptos reclamados les correspondería percibir. . . ". Por lo que la sentencia termina desestimando el recurso y confirmando íntegramente la resolución de instancia.
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- Recurre la parte demandante en casación para la unificación de doctrina citando, en el escrito de formalización, de contraste dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de enero de 2010 y 4 de febrero de 2010 en relación con los pluses de vestuario y transporte, pero dichas sentencias no habían sido citadas en la preparación del recurso, por lo que, conforme al artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , -aplicable en virtud de la Disp. Trans 2ª 2 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social- y a una reiterada doctrina de la Sala, en interpretación de la legislación precedente, no resultan idóneas para acreditar la contradicción. De acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Así lo había venido entendiendo ya esta Sala al interpretar la legislación precedente, entre otras, en las sentencias de 17 de abril de 2007 (R. 4918/2005 ), 26 de mayo de 2008 (R. 449/2007 ), 9 de marzo de 2009 (R. 2123/2007 ), 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008 ), 1 de julio de 2010 (R. 2881/2009 ), y 23 de mayo de 2011 (R. 2506/2010 ), indicando expresamente que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél.
1 .- En relación con los pluses de nocturnidad y festivos se propone de contraste la sentencia -única citada en preparación- del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 28 de septiembre de 2011 (Rec 474/11 ) que -coincidiendo con la recurrida- considera que dichos conceptos deben incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, y estima parcialmente el recurso del actor -también vigilante en una empresa de seguridad- en cuanto a la inclusión de esos dos conceptos, al quedar determinadas las cuantías que por los conceptos y periodos reclamados correspondería percibir a cada uno de los actores.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso porque los extremos acreditados en uno y otro caso son diferentes. Es cierto que en ninguna de las sentencias comparadas se refleja en hechos probados las cuantías que les corresponderían percibir a los demandantes, pero las circunstancias que llevan en un caso a integrar el relato fáctico y en la otra no son distintas. En efecto, la sentencia de contraste estima en parte el recurso ". . . teniendo en cuenta que no se cuestionan por las partes las cuantías que el actor ha venido percibiendo en el periodo reclamado por los pluses festivo y nocturnidad. . . . . en aras del principio de economía procesal y tutela judicial efectiva así como para no diferir su reclamación a una nueva reclamación teniendo en cuenta que las citadas cuantías son conocidas, no controvertidas aunque no consten en los hechos probados de la sentencia las mismas pueden ser integradas.". Sin embargo, la sentencia recurrida desestima la posible integración de las cuantías que por los conceptos y periodos reclamados correspondería al demandante porque los cálculos de la empresa contenidos en los documentos nóminas, "se trata de cálculos no aceptados o expresamente impugnados por los recurrentes, por lo que tampoco valdrían para extraer de ellos las cantidades que por los conceptos reclamados les correspondería percibir a los demandantes". Así pues, en la sentencia recurrida no existe conformidad entre las partes en cuanto al importe de las cuantías de los pluses de nocturnidad y festivos, a diferencia de lo que ocurre en la sentencia de contraste.
Por lo razonado, y no habiendo el recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jesús Ignacio Delgado Barriuso, en nombre y representación de D. Martin contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 22 de diciembre de 2011, en el recurso de suplicación número 777/11 , interpuesto por D. Martin , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos de fecha 14 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 1130/10 seguido a instancia de D. Martin contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
