STS, 5 de Julio de 2012

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia el 11 de mayo de 2010 en el recurso número 502/2009, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Adelaida contra los actos administrativos impugnados y, ANULÁNDOLOS por su disconformidad con el ordenamiento constitucional a los solos efectos de declarar su derecho a que la Administración la convoque para la realización del ejercicio de la fase de oposición previsto en la Orden SAN/1100/2008, de 19 de junio, con la antelación fijada en la convocatoria, constituyendo a tal efecto el Tribunal previsto y, caso de superarla, a continuar con ella el proceso selectivo hasta su finalización, llegando, en su caso, a la adjudicación de un puesto/plaza.

Se hace especial imposición de las costas de este proceso a la Administración demandada

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 31 de mayo de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte «(...) sentencia con estimación del mismo. ».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por auto de 28 de octubre de 2010, concediéndose, por providencia de 18 de marzo de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 4 de mayo de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso de casación, declarando no haber lugar al mismo y confirmando en su integridad la sentencia del tribunal de instancia, y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente».

El Fiscal, en defensa de la legalidad, formulo sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 4 de abril de 2011 terminaba por suplicar que «(...) PROCEDE ESTIMAR, en los términos ya vistos, el presente recurso de casación.».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 6 de junio de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia debido al elevado número de asuntos conocidos por el Ponente y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 11 de mayo de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 502/2009, interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Adelaida contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución dictada el día 8 de noviembre de 2008 por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo Especialista de Oncología Radioterápica del Servicio de Salud de Castilla y León, convocadas por Orden SAN/1100/2008, de 19 de junio, por la que se hacía pública la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición.

El recurso de casación interpuesto por LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que la Sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artículo

23.2º de la Constitución Española, en relación con el artículo 14 del mismo cuerpo legal .

El segundo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA, reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 139 de la LJCA .

El Procurador Don Luis Estrugo Muñoz, en representación de DOÑA Adelaida, se opone al único motivo en los términos que luego se dirá.

Por su parte, el Ministerio Fiscal afirma que no existía la vulneración alegada por la parte recurrente en la instancia en los términos que se expondrán, y solicita la estimación de los dos motivos del recurso.

La Sentencia impugnada, en su fundamento de derecho primero, identifica la resolución administrativas impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a cuarto; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- No existiendo divergencia en la efectiva concurrencia y la certeza de los hechos que motivaron la petición de la hoy recurrente para que se estableciera un sistema de examen que le permitiera poder realizar el ejercicio de la fase de oposición, planteando la posibilidad de que se le realizase en su lugar de hospitalización y a la vez que a los demás aspirantes, ello con independencia de donde estuviese realmente ingresada en día señalado para ello (Zamora o Salamanca) pues es una dato al que la Sala no otorga relevancia alguna ya que nunca hubiese impedido la efectividad del derecho reclamado si la Administración hubiese dado respuesta favorable a la petición, la problemática central del recurso se concreta en determinar si la Administración vulneró el derecho fundamental invocado, no solo por no dar respuesta favorable a tiempo, sino también por no haberlo hecho en sentido positivo una vez que tuvo conocimiento del escrito presentado por la Sra. Adelaida .

Pues bien, esta Sala y Sección considera que esa vulneración se produjo sea cual sea la vertiente que se analice. Efectivamente, pese a que la Base Sexta. 6.5 de la convocatoria establecía que los aspirantes serían convocados en llamamiento único y que quedarían decaídos en su derecho los opositores que no comparezcan a realizarlo, sin contemplar excepción alguna, no puede caber duda a cerca de que el Tribunal Calificador tenía claras facultades para resolver la forma de actuación en los casos no previstos en la convocatoria, tal y como expresamente se lo reconocía la Base Quinta. 5.5 siendo uno de ellos, sin duda, el planteado por la recurrente y que conoció después de realizado el ejercicio de la fase de oposición. Una interpretación lógica y razonable de dicha Base debió determinar que el Tribunal Calificador advirtiese la realidad de la imposibilidad de comparecencia de la Sra. Adelaida -nunca discutida- en el día y hora señalados para la prueba y la necesidad de flexibilizar la rigidez de la Base Sexta ante un verdadero supuesto de fuerza mayor -nunca discutido-, de manera que es evidente que el Tribunal podía integrar aquella Base reconociendo causas justificadas que hubiesen impedido la comparecencia en el momento del llamamiento.

De esa manera se hizo una interpretación de los hechos incompatible con el derecho fundamental previsto en el artículo 23.2 de la Constitución Española y, por ello, debe afirmarse que el derecho de acceso en términos de igualdad resultó vulnerado por cuanto se impidió que uno de los aspirantes, estando justificada su no comparecencia en el lugar, día y hora señalados para el ejercicio, pudiese participar en el proceso selectivo, ello sin que existiese o se alegase por el Tribunal alguna razón objetiva que le impidiese dar un trato desigual a los demás aspirantes para permitir que la aspirante pudiese ejercer de forma efectiva su derecho a examinarse una vez admitido al proceso selectivo, produciéndose en la práctica una restricción no justificada del derecho.

TERCERO.- Lo anterior nos lleva a estimar la pretensión de nulidad, anulando los actos impugnados a los solos efectos de reconocer el derecho de la recurrente a que le sea realizada la prueba de la fase de oposición y declarando que, dado el momento en que nos entramos, la Administración deberá convocarla para la realización de ese ejercicio con la antelación fijada en la convocatoria, constituyendo a tal efecto el Tribunal previsto y, caso de superarla, a continuar con ella el proceso selectivo hasta su finalización, llegando, en su caso, a la adjudicación de un puesto/plaza.

CUARTO.-. En cuanto a las costas, la efectividad plena del derecho de la recurrente a la indemnidad y a la plena satisfacción de su posición jurídica, determina que deba apreciarse la circunstancia de temeridad que para su imposición a alguna de las partes contempla el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio

, reguladora de esta Jurisdicción, razón por la que, a la hora de efectuar el pronunciamiento previsto por el artículo 68.2º de tal norma legal, se hará imposición en costas a la Administración

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En el desarrollo argumental del primer motivo de casación cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, la Administración niega que se haya producido vulneración del artículo 23.2º de la Constitución . Aduce que la base 6.5º de la Orden SAN/1 100/2008, de 19 de junio, por la que se convocó el proceso selectivo en el que fue admitida la recurrente SEÑALA QUE " los aspirantes serán convocados en llamamiento único, quedando decaídos en su derecho quienes no comparezcan a realizarlo".

Sostiene que dicha Base no contempla excepción alguna a dicho llamamiento único, como ocurre en otros supuestos en que se alude a la concurrencia de causa de fuerza mayor que, en su caso, haya de ser valorada por el órgano encargado de la selección o Tribunal Calificador.

Destaca la Administración que ante la existencia sobrevenida de una enfermedad, la parte actora no solicitó un aplazamiento del examen correspondiente a la fase de oposición, sino que se celebrara el mismo en la localidad de Zamora (en lugar de Valladolid), el mismo día señalado para el resto de los aspirantes, con la necesaria constitución del Tribunal Calificador al efecto en dicha localidad, y lo que vino a impugnar en su demanda fue la denegación de dicha solicitud, obviando que el día del examen ni siquiera se encontraba en la ciudad de Zamora, sino que se encontraba en Salamanca, ingresada en un centro hospitalario.

Añade que esa circunstancia no fue considerada en absoluto por la Sala de instancia, y en opinión de la Administración recurrente el dato sí es relevante, pues ninguna efectividad se habría producido respecto del derecho reclamado si, efectivamente, se hubiera accedido a la solicitud, y el Tribunal Calificador se hubiera constituido en Zamora para celebrar un examen que no hubiera podido llevarse a cabo, al encontrarse la solicitante en otra localidad.

Destaca la Administración en el apartado cuarto de su escrito de conclusiones, la aspirante afirma que, de haberse tramitado la solicitud y haberse accedido, la actora podía haber pedido un alta voluntaria para trasladarse a la muy cercana localidad de Zamora, desde el Hospital de Salamanca a realizar el examen.

Afirma la Administración que la proximidad entre localidades también puede predicares entre las de Salamanca y Valladolid, unidas por autovía, y a escasa hora de distancia; mientras que Zamora y Salamanca están unidas por carretera nacional, y a la misma escasa hora de distancia entre sí, por lo que la recurrente bien pudo solicitar el alta voluntaria para trasladarse a la muy cercana ciudad de Valladolid, con la finalidad de realizar el examen, y ello corrobora, de forma meridiana, que la solicitud formulada al Tribunal Calificador para celebrar el examen en Zamora carecía de toda justificación.

Sostiene la Administración que una vez expuesto el necesario relato de los hechos, y pasando al análisis jurídico de la sentencia que se impugna, la misma estima la demanda formulada de contrario por considerar que en el CONCRETO supuesto concurría un verdadero supuesto de fuerza mayor, siendo evidente que el Tribunal Calificado "podía integrar aquella Base reconociendo causas justificadas que hubiesen impedido la comparecencia en el momento del llamamiento".

Rechaza la Administración que concurriera un supuesto de fuerza mayor, habida cuenta de la posibilidad, reconocida por la afectada, de pedir alta voluntaria en el Hospital y desplazarse a otra localidad para realizar el examen, siendo la misma próxima, y así se puso de manifiesto por la Administración al formular el escrito de conclusiones.

Alega que la Administración llevó a efecto una adecuada aplicación de las bases contenidas en la Orden de Convocatoria, al no contemplar las mismas excepción alguna al "llamamiento único", y así lo informó la Presidenta del Tribunal Calificador en su informe obrante al folio 25 del expediente administrativo, al afirmar que: "Independientemente de lo anterior, le comunico que conocíamos el criterio del órgano gestor en casos similares, el "llamamiento único", interpretado como inoportunidad de repetir el llamamiento a examen en tiempo o lugar distinto al publicado, criterio que ha sido aplicado en al menos una categoría de personal Facultativo Especialista de esta misma Oferta Pública de Empleo".

Indica que la fuerza mayor, aún sobrevenida y existente, no constituía, de acuerdo con las bases de la Orden de Convocatoria, causa de excepción al llamamiento único, quedando decaído en su derecho quien no concurriera al mismo, y ello no constituye o produce discriminación alguna, sino debida aplicación de las bases, en forma igualitaria y uniforme para todos los aspirantes.

Afirma que la pretensión de la recurrente conlleva la dificultad añadida, que no puede obviarse, y que habría requerido la constitución del Tribunal Calificador en otra localidad, y, de accederse a otros supuestos de fuerza mayor, incluso debidamente justificados, en los que se solicitara el mismo cambio de localidad para la realización del ejercicio, habría determinado la imposibilidad de celebrar el examen, en detrimento del resto de los aspirantes que si concurrieron al llamamiento único en forma.

Indica la Administración que la recurrente se aquietó con el contenido de las bases de la Orden de Convocatoria, al no haber impugnado la misma y dichas bases no preveían la convocatoria de forma singularizada para alguno de los aspirantes, ni de forma expresa que se pudiera excepcionar el llamamiento único ante la existencia de causa de fuerza mayor.

Añade que son las bases de la convocatoria las que deben regular, en su caso, la posibilidad de cambio en la localidad donde han de realizarse los exámenes, de forma individualizada, y para una circunstancia concreta.

Niega la Administración cualquier vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española, como se afirma en al sentencia, pues el llamamiento único y general no fue incompatible con la situación personal de la recurrente, y así lo reconoció la misma.

Concluye manifestando que el hecho de que dicho llamamiento fuera expresamente recogido en las bases de la convocatoria, no atenta contra derecho fundamental alguno, pues no supone aplicación de una norma que quiebre la igualdad, en el sentido en que ha sido establecido por el Tribunal Constitucional.

Cita en apoyo de su pretensión la sentencia 30/2008, de 25 de febrero de 2008, que reproduce parcialmente, argumentando que no se quiebra el principio de igualdad en el presente supuesto, pues, aun considerando la grave enfermedad que aquejaba a la recurrente, lo cierto es que la misma no se encontraba imposibilitada para acudir al lugar de celebración del examen, reconociendo la posibilidad de desplazamiento por carretera previa petición de alta voluntaria en el Hospital donde se encontraba ingresada.

La recurrida se opone al recurso deducido de contrario con apoyo en los siguientes argumentos.

Respecto al primero de los motivos referidos considera que la Administración recurrente hace una interpretación torticera, para su propio beneficio, de los hechos que ocurrieron en vísperas de la fecha fijada en las bases del proceso selectivo para el ejercicio de la oposición; esto es, un empeoramiento sobrevenido del estado de salud de la opositora que determinó un ingreso urgente hospitalario en Zamora, y su posterior traslado urgente a Salamanca -por ser centro hospitalario de referencia de Zamora-, por inexistencia de médicos especialistas en Zamora que pudieran atender la urgencia médica que a Dª Adelaida le sobrevino ante la evolución de su enfermedad.

Destaca la parte recurrida que en casación no se puede efectuar una nueva valoración de la prueba.

Añade que el Tribunal entendió con toda la razón que la Base 5 daba la posibilidad perfecta al Tribunal de haber atendido la petición de la actora o cuando menos tramitarla como era lo obligado.

Indica que la Administración debió aplicar los criterios interpretativos contenidos en una norma dictada por ella misma y que disciplinaban el régimen de actuación en los procesos selectivos derivados de las Ofertas de Empleo Público de la Administración de la Comunidad de Castilla y León; que es la ORDEN ADM/853/2009, de 27 de marzo, por la que se establecen las bases generales que regirán la gestión de los procesos selectivos en el ámbito territorial de Castilla y León y que, de aplicación supletoria para el personal sanitario, en defecto de normas específicas, de la que transcribe las Bases Novena y Decimoquinta.

Indica que del estudio de las bases transcritas se puede colegir, incluso, que la Administración de la Comunidad de Castilla y León imprime una carga axiológica y un espíritu teleológico que han de guiar la actuación de los tribunales de selección, como es la superación de obstáculos que dificulten o impidan el ejercicio de los derechos que el ordenamiento reconoce y garantiza a los aspirantes que concurren a los procesos selectivos derivados de las Ofertas Públicas de Empleo.

Cita en apoyo de su tesis una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y otra de Extremadura, así como la Sentencia de fecha 29 de abril de 1988 del Tribunal Supremo y la Sentencias nº 48/2002 y 227/1998 del Tribunal Constitucional .

El Ministerio Fiscal, tras exponer unos breves antecedentes de la cuestión de la que trae causa el proceso, responde a dicho motivo exponiendo la jurisprudencia sobre el art. 14 y 23 de la Constitución, con referencia al respecto a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 50/1986 y 293/1993 .

Sostiene que en el caso que nos ocupa la demandante Sra. Adelaida alegaba en su escrito de demanda que había mediado desigualdad de trato, con la derivada vulneración del art. 14 CE, por remisión al mismo del art. 23.2 CE referente al acceso a la función pública, porque no se le había permitido examinarse en el lugar de su hospitalización en Zamora, con traslado del Tribunal Calificador desde Valladolid - lugar de la convocatoriaa Zamora lugar de hospitalización de la opositora demandante.

Indica que tiene razón la Administración de Castilla y León en el sentido de que para apreciar la vulneración del principio de igualdad en el acceso a la Función Pública es requisito necesario que la parte recurrente haya acreditado un trato discriminatorio que le haya irrogado una efectiva y concreta lesión del derecho fundamental y que en este caso la actora no ha ofrecido término alguno de comparación con otro opositor al que se le hubiese examinado -por razón de enfermedad- en lugar distinto de la sede de la convocatoria en Valladolid.

Concluye sosteniendo que de otra parte, como señala la Administración recurrente en casación, la Base

6.5 del proceso selectivo establece que: "Los aspirantes serán convocados en llamamiento único, quedando decaídos en su derecho quienes no comparezcan a realizarlo", y no se contempla excepción alguna a dicho llamamiento único ni se alude a la concurrencia de fuerza mayor que, en su caso, haya de ser valorada por el Tribunal Calificador.

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. - Por Orden SAN/1100/2008, de 19 de junio, se convocó proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo Especialista de Oncología Radioterápica del Servicio de Salud de Castilla y León.

   La Base 5.5º de la citada Orden disponía que: >.

   La Base 6.5º establecía que: >.

2. - Por resolución de 16 de octubre de 2008 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Salud, se publicó la lista de admitidos al citado proceso selectivo convocándose a los aspirantes a realizar el primer ejercicio de oposición el día 26 de octubre de 2008, a las 11:00 horas en Valladolid.

   En el mencionado proceso selectivo participó doña Adelaida, quien resultó admitida, y en fecha 14 de octubre de 2008, presentó escrito dirigido al Tribunal de oposiciones del proceso selectivo, en el que manifestaba que el día 2 de octubre de 2008 había sido intervenida de ur gencia, aportando justificantes médicos al efecto, que se encontraba incapacitada para asistir al examen que se celebraría en Valladolid, y solicitaba la práctica del mismo en Zamora.

   Dicho escrito no recibió respuesta alguna.

3. - El día 30 de octubre de 2008 doña Adelaida presentó, en el Registro correspondiente, nuevo escrito fechado el día 28 de octubre, en el que manifestaba que el día 22 de octubre había vuelto a ser ingresada de urgencia y que el día 26 de octubre continuaba ingresada de urgencia en el Hospital de Salamanca, aportaba la justificación médica correspondiente, y Suplicaba a:

   (...) ese Órgano Administrativo que tenga por presentado este escrito de DEMANDA y cuantos documentos justificativos lo acompañan, los admita, tenga por interpuesta DEMANDA contra la actuación del TRIBUNAL CALIFICADOR del proceso selectivo aludido en el cuerpo del presente escrito y, previos los trámites pertinentes, acuerde dictar resolución en la que se contemplen los siguientes extremos:

   PRIMERO. - Ordenar la apertura de un período de información previa con el fin de esclarecer los hechos, mediante el que se recabe información al órgano de selección.

   SEGUNDO.- Adoptar como medida provisional la SUSPENSIÓN CAUTELAR del proceso selectivo en cuestión, y ello para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y para la protección provisional de los intereses implicados.

   TERCERO.- Que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a realización a la fecha fijada para la realización del examen (26 de octubre de 2008) y me sea dada la posibilidad de ejercer mi derecho a examinarme.

   CUARTO.- Que, en última instancia, en el caso de no considerar el extremo anterior suplicado, con base en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, LRJ-PAC, se declare la nulidad de pleno derecho del ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo Especialista en Oncología Radioterápica, convocada por ORDEN SAN/1100/2008, de 19 de junio .

   Se comunica que con esta misma fecha se da traslado de la presente DEMANDA y demás documentos justificativos al EXCMO. SR. CONSEJERO DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN

   .

4. - Por la resolución dictada el día 8 de noviembre de 2008 el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo Especialista de Oncología Radioterápica del Servicio de Salud de Castilla y León convocadas por Orden SAN/1100/2008, de 19 de junio, hizo pública la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición, lista en la que no figuraba doña Adelaida .

5. - El día 3 de diciembre de 2008 doña Adelaida, presentó nuevo escrito reiterando todas sus alegaciones y solicitando que se resolviera el recurso planteado.

6. - Que el fecha 12 de enero de 2009 doña Adelaida interpuso recurso contencioso-administrativo al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución dictada el día 8 de noviembre de 2008 por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo Especialista de Oncología Radioterápica del Servicio de Salud de Castilla y León convocadas por Orden SAN/1100/2008, de 19 de junio, por la que se hacía pública la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición.

7. - Por Orden del Consejero de Sanidad de fecha 3 de febrero de 2009 se desestimaron las peticiones formuladas por doña Adelaida .

Para la decisión del presente recurso, dados los términos del debate que han quedado expresados, es preciso destacar de partida que nos hallamos en el ámbito de un proceso especial de tutela de derechos fundamentales, debiendo centrarse por tanto la atención, al margen de eventuales irregularidades procedimentales que pudieran haberse producido, en si la indudable situación de fuerza mayor en que la demandante se encontraba, que le impedía concurrir al llamamiento para el primer ejercicio de la oposición señalado para el 26 de octubre, podía justificar que se aceptase la petición de la demandante de que el Tribunal se desplazase al lugar en el que se encontraba, dada su desgraciada situación, para examinarla. O en otros términos, si los arts. 14 y 23.2 CE, que son los derechos cuya tutela se reclamó en la instancia, amparaban e imponían por tanto a la Administración que se le otorgase a la actora el tratamiento singularizado que solicitaba, en razón de su desgraciada situación.

Es ese planteamiento radical de partida el que debe presidir nuestra decisión, y no tanto si la demandante apreció un término de comparación con otro opositor que se hallase en su situación.

Efectuada dicha precisión, debemos recordar que el derecho fundamental del art. 23.2 CE se enuncia en los siguientes términos: «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes» . La expresión con arreglo a las Leyes, es indudable que fija el término de referencia del juego de las "condiciones de igualdad" . Lo que suscita la cuestión de si puede resultar exigible por ese derecho y por el del art. 14 CE que los requisitos establecidos en la Ley deban alterarse respecto a la previsión general, arbitrando una solución singularizada para que quien, por razones estrictamente personales, aunque estas sean calificables de fuerza mayor, no pueda cumplir las exigencias generales.

Para dar respuesta a tal planteamiento, conviene examinar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 23.2 CE, que puede sintetizarse, por todas en la STC 30/2008 de 25 de febrero, F.J. 61, en que se dice:

a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; como hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo, y 138/2000, de 29 de mayo, la Constitución reserva a la ley, y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artículo 23. 2 CE, lo cual, por otra parte es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez que lo es de la legalidad, tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado uno a las condiciones de igualdad mérito y capacidad previamente establecidas. En suma, "la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo" ( STC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 7.b).

b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril ). Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: "el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las "condiciones de igualdad" a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias "leyes", sino también con su aplicación e interpretación (por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c))" ( STC 107/2003, de 2 de junio, FJ

4). En definitiva el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo.

c) En cuanto al alcance del análisis del Tribunal, debe tenerse presente que, como la STC 353/1993, de 29 de noviembre, declaró, "lo que no cabe pedir en la vía del recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso, a revisar o a rectificar la estimación que de los méritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los órganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensión esta que confundiría lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectación del derecho ex art. 23.2 de la C.E . y que entrañaría, por lo mismo, pedir a este Tribunal Constitucional algo que no entra en su jurisdicción ( ATC 1239/1987 )" (FJ 6). d) Por último hemos afirmado, por todas STC 221/2004, de 29 de noviembre, que el art. 23.2 CE EDL 1978/3879 "no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad ( SSTC 115/1996, de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ); y 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6 c) )" ( STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). En definitiva, lo que se debe enjuiciar en este proceso constitucional, como se aclaró en la STC 353/1993, de 29 de noviembre, cuando se trate de una controversia surgida en la ejecución de un procedimiento selectivo dotado de unas bases adecuadas a las exigencias constitucionales, es si se han introducido por las Administraciones públicas, "explícitamente o no, referencias individuales", o si existe alguna "quiebra relevante en el procedimiento que llevara a la preterición de un aspirante al cargo o a la función" o, en fin, si "no se hayan considerado por el Tribunal que resolvió en la vía previa al amparo, o se hayan decidido en términos irrazonables, las tachas opuestas por quien se diga discriminado en la provisión final del puesto otorgado en desprecio de los principios de mérito y capacidad" (FJ 6)

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La aplicación de dicha doctrina al presente caso, conduce a entender contra el criterio de la Sentencia recurrida, y aceptando por el contrario el del Ministerio Fiscal, que no existió la alegada vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2).

En efecto, lo que la recurrente solicitó fué ser examinada en Zamora posibilidad no prevista por las bases de la convocatoria.

Hemos de afirmar que la interpretación efectuada por la Administración, y que no fue avalada por la Sala de instancia, fue correcta, pues en definitiva el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo, que es lo que materializó la Administración con su proceder; y lo que la recurrente pretendía en definitiva era que la Administración le dispensara un trato distinto y diferencial con respecto al resto de los aspirantes, con el fin de poder superar una situación personal desgraciada, que se había producido en su vida particular, y ante el cual este Tribunal Supremo, no se muestra insensible, si bien inapelablemente ha de acomodar su respuesta a la Ley.

Es este caso debemos considerar que la Administración obró con arreglo a derecho.

El dato relevante a los efectos de apreciar que la Sentencia de instancia no interpretó y aplicó correctamente el artículo el art. 23.2 CE, está en que éste precepto lo que garantiza es un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo por parte de la Administración, siendo así que la Administración trató por igual a todos los aspirantes. Las facultades interpretativas del Tribunal calificador de las oposiciones tienen su límite, y es indudable que las bases de la convocatoria no dejan espacio, sin alterar esencialmente la regulación de la oposición, a que el Tribunal pudiera desplazarse fuera del lugar fijado para el examen común de los opositores a una localidad diferente, que era lo solicitado por la opositora.

La petición no atendida de la demandante no resulta cubierta ni por la Orden ADM/853/2009 de 27 de mayo, que cita la demandante en el proceso de su posición de recurrida, ni por las bases de la convocatoria, que no consideramos vulneradas por la Administración. No es atendible tampoco la alegación de la recurrida sobre la veda al Tribunal de Casación de entrar a examinar la valoración de la prueba, pues la cuestión suscitada y discutida en esta casación no es de valoración de la prueba.

Estimamos que la Sentencia recurrida, supone una interpretación de la legalidad aplicable, que desborda sus límites, y que con una concepción de los arts. 23.2 y 14 CE que no es compartible, según hemos razonado, anula los actos recurridos, que no apreciamos que incurran en la nulidad que les imputa la demandante,

Procede por todo lo anteriormente expuesto estimar el primer motivo del recurso de casación.

En el segundo motivo del recurso de casación, la Administración reprocha a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 139 de la LJCA, al considerar que la Sentencia de instancia entiende que existe temeridad en la Administración, cuando ningún comportamiento procesalmente temerario puede ser imputado a la Administración demandada, y no puede asentarse la temeridad en el derecho a la indemnidad de la parte recurrente.

La representación procesal de Doña Adelaida niega que exista vulneración del artículo 139 de la LJCA, alegando que el fundamento 4° de la sentencia es totalmente correcto, porque aprecia la temeridad de la contraparte, como no podía ser menos, ya que esta no tramita la solicitud de la actora, no traslada al Tribunal Calificador las peticiones y se realiza el examen sin tener esto en cuenta, cuando la resolución tendría que haber sido la estimación favorable.

Destaca que además de apreciar correctamente la temeridad, concurriría también la segunda circunstancia del art. 139.1, dado que si no se impusieron las costas se haría perder la finalidad del recurso, obligando a la demandante a este costoso procedimiento para hacer valer su derecho.

En abono de su tesis cita las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15/04/75 y 15/06/86 .

El Ministerio Fiscal destaca que, aunque se trata de una alegación de legalidad ordinaria, donde no se ha producido la lesión de ningún derecho constitucional, entiende que la Administración castellanoleonesa no ha actuado con temeridad procesal, por lo que de conformidad con el art. 139.1 de la Ley procesal, no procede condenar a aquélla al pago de las costas.

La estimación del primer motivo de casación con la anulación consecuente de la sentencia, deja por sí sola sin efecto la imposición de costas que se impugna en el motivo, por lo que no es necesario su análisis.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del segundo motivo del recurso de casación.

TERCERO.- La estimación del motivo primero determina el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

En atención a cuánto hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, al entender que el proceder de la Administración fue conforme al artículo 23.2º de la Constitución y dispensó un trato igual a todos los participantes en el proceso selectivo.

CUARTO .- No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,