STSJ Cataluña 7321/2012, 2 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7321/2012 |
| Fecha | 02 Noviembre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0015078
mi
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 2 de noviembre de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7321/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 4 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 796/2010 y siendo recurridos Alfredo representado por su madre Carina . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 2 de septiembre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda interpuesta por Don Alfredo, representado por su madre Doña Carina, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que el huérfano demandante tiene derecho a una pensión de orfandad en cuantía mensual inicial de 504,37 #, equivalente al 72 por 100 de la base reguladora de 700,52 # mensuales, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, y con efectos económicos desde el día 1 de abril de 2.010, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de las correspondientes prestaciones.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El menor Alfredo, nacido el día NUM000 de 1.997 (folio 85 que se da por reproducido), hijo de Don Damaso y de Doña Carina (documentos obrantes a folios 80 a 82, 83, 84, 86, 87 que se dan por reproducidos), que constituían pareja de hecho, habiendo fallecido el padre en fecha 16 de marzo de 2.010, estando encuadrado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (documentos obrantes a folios 61, 68 y 69 que se dan por reproducidos).
Solicitada en fecha 28 de mayo de 2.010 pensión de orfandad (folio 64), le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 1 de junio de 2.010, en cuantía mensual inicial de 140,10 #, equivalente al 20% de la base reguladora de 700,52 # y con efectos económicos desde el día 1 de abril de 2.010 (resolución obrante a folio 61 y estadillo cálculo base reguladora obrante a folios 62 que se dan por reproducidos).
Interpuesta reclamación previa en fecha 9 de junio de 2.010 solicitando el incremento del porcentaje de la pensión de orfandad en un 52 por 100 por no haberse reconocido el derecho a la pensión de viudedad (folios 106 y 107 que se dan por reproducidos), por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de julio de 2.010 se desestimó la solicitud efectuada indicando que "el incremento del porcentaje de la pensión de viudedad solo podrá aplicarse en el supuesto de huérfanos absolutos o asimilados" (folios 109 y 110 que se dan por reproducidos).
A Doña Carina se le denegó la pensión de viudedad como pareja de hecho por entender la Entidad Gestora que superaba el límite de ingresos para tener derecho a la prestación (alegaciones hecho segundo de la demanda no opuestas por la entidad demandada).
De estimarse la demanda el huérfano tendría derecho a una pensión de orfandad en cuantía mensual inicial de 504,37 #, equivalente al 72 por 100 de la base reguladora de 700,52 # mensuales, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, y con efectos económicos desde el día 1 de abril de 2.010 (documento obrante a folios 61 y 62 que se dan por reproducidos)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre la Entidad Gestora el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, declara el derecho del demandante a lucrar "una pensión de orfandad en cuantía mensual inicial de 504,37 # equivalente al 72 por 100 de la base reguladora de 700,52 # mensuales..."; recurso que formaliza bajo un único motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción del artículo 38 del RD 3158/1966 de 23 de diciembre, modificado por RD 296/2009 de 6 de marzo (al ser esta última norma y no la por ella derogada la contemplada por la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 ; y a la cual se remite la del TSJ de Asturias de 25 de junio de 2010, al aplicar el derecho al incremento porcentual en favor de aquél cuyo progenitor -supérstite y "pareja de hecho" del fallecido- no es beneficiario de pensión de viudedad, al superar -en el presente caso- "el límite de ingresos para tener derecho a la prestación" -hp 4º-).
Distingue, así, el Instituto demandado aquellos supuestos en los que el hecho causante -temporalmente definido por el fallecimiento de uno de los padres- es anterior a la entrada en vigor del citado Real Decreto -22 de marzo de 2009-, de aquellos otros en los que éste es posterior a la citada fecha; pues mientras en el primer caso procederá el incremento litigioso cuando "no quede progenitor vivo" o éste "no tenga derecho a la pensión por cualquier motivo...", en el segundo "(...) es necesario que se trate de huérfanos que no tengan padre ni madre vivos..." (esto es que se trate de un "huérfano absoluto o asimilado"; como sucede en supuestos en los que no existe un "progenitor reconocido registralmente", cuando el superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de la DA primera de la Ley Orgánica /2004 -de Protección Integral contra la Violencia de Género- o por "abandono del hijo por el progenitor sobreviviente, que se encuentra en paradero desconocido...").
La cuestión litigiosa aparece definida en términos similares a los ya resueltos por la sentencia de Pleno de este Tribunal Superior de 3 de octubre de 2012 (recurso 540/12) que -con la reconocida finalidad de superar la discrepancia que sobre la misma ofrecen diversos pronunciamientos de la Sala (como lo son el recaído en el recurso 4157/2010 -sentencia de 17 de junio de 2011, contrario a atribuir el hijo del causante el "derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que la madre superviviente no es beneficiaria de pensión de viudedad en relación al mismo causante"; y las dictadas en los rollos de suplicación 5624/11 y 1549/11 - sentencias de 19 de octubre de 2011 y 3 de marzo de 2012 - en favor de su reconocimiento por las argumentadas razones que -en cada una de ellas-se exponen) se remite - expresando con ello "el parecer mayoritario de la Sala"- al criterio sustentado en aquella primera sentencia al poner de manifiesto como "el acrecimiento de la pensión de orfandad queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta...".
Afirma dicha sentencia "que la tesis de la discriminación del huérfano extramatrimonial, por consecuencia del no reconocimiento de pensión de viudedad en los supuestos de unión de hecho, sostenida por el TS (S. 5-6-2008, entre otras) tras la STC 154/2006, no resulta ya de aplicación tras el trascendental cambio normativo producido con la Ley 40/2007, que permite acceder a la pensión de viudedad desde la situación de convivencia "more uxorio". Es decir, hoy en día, tras la entrada en vigor de dicha Ley 40/2007, que ya previó su aplicación retroactiva (DA 3 ª), desde el punto de vista del hijo, es irrelevante el tipo de vínculo del progenitor supérstite con el causante, pues tanto desde el matrimonio como desde la pareja de hecho se puede acceder, cumpliendo los requisitos legales, a la prestación de viudedad. Es decir, que se acceda o no a la pensión de viudedad no tiene que ver con la filiación, ni con el tipo de vínculo con el causante, sino con el cumplimiento o no cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación de viudedad, lo que nada tiene que ver con la filiación".
Puede estarse de acuerdo (añade el pronunciamiento de referencia) "en que la regulación legal sobre viudedad y parejas de hecho presenta sus luces y sus sombras, entre estas últimas la excesiva duración del requisito de convivencia o la exigencia del requisito de dependencia económica (no pedido para los matrimonios), pero el que la norma legal sea más rigurosa para el acceso a la prestación respecto de los convivientes de hecho, no permite hablar con carácter general de una discriminación indirecta de los hijos de éstos respecto de los hijos matrimoniales, pues sería una suerte de discriminación "contingente", esto es que podría darse o no, pues habría hijos no matrimoniales con progenitores pensionables de viudedad y otros con progenitores no pensionables. Y, respecto de estos últimos, ¿se podría realmente considerar como discriminados indirectamente a los hijos extramatrimoniales huérfanos cuando el motivo de denegación de la viudedad fuere la falta de dependencia económica del causante?, si en tal caso no habría, según la ley, un desequilibrio económico en el supérstite, y, en orden al...
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