STS, 14 de Diciembre de 2012

PRIMERO .- Ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se sigue el recurso nº 1525/2005, en el que se dictó sentencia el 19 de julio de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, por el Procurador D. LUIS MELLADO AGUADO, en representación de D. Mario , D. Jose Carlos y ASOCIACION CONTRA LA DISCRIMINACION POR EDAD (ACDE), contra las resoluciones reflejadas en el fundamento de Derecho primero de esta resolución, por ser estas conformes con el Ordenamiento Jurídico; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas

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SEGUNDO .- La razón de decidir de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de Derecho segundo a cuarto; que se transcriben en extracto en lo que interesa a la comprensión del debate que se suscita en esta casación:

(...) SEGUNDO.- Pues bien, sobre el thema decidendi objeto del presente recurso, la Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en la sentencia de la Sección Séptima de fecha 11 de abril de 2008, dictada en el recurso 4679/04, y otras posteriores como la de 24 de septiembre de 2009, dictada en recurso 679/2006, en las que se planteaba la misma cuestión en relación con la convocatoria para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, del C.N.P. y contra la resolución por la que se hace pública la lista definitiva de admitidos y excluidos al proceso selectivo referido. Por lo tanto, dada la identidad de razón sustancial que se aprecia entre ambos supuestos, se han de ratificar en esta sentencia cuantos argumentos se expresaron en la mencionadas resoluciones, en consideración al principio de unidad doctrinal y por considerar se resuelven adecuadamente las cuestiones sustantivas objeto de debate a efectos de pronunciar el fallo. En concreto en las citadas sentencias se expresaba:

"SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si la convocatoria que es objeto de recurso, en concreto la Base del apartado 2.1.b) en la que se exige como uno de los requisitos para ser admitido al proceso selectivo, el de no haber cumplido los treinta años de edad, antes de que termine el último día del plazo de presentación de solicitudes. A efectos de la adecuada resolución del presente recurso, ha de ponerse de relieve en primer lugar que el requisito referido deriva y es mera consecuencia de lo dispuesto en el artículo 7 apartado 2 del Real Decreto 614/1.995, de 21 de abril por el que se aprobó el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía, que a su vez se ampara en la habilitación legal que le fue conferida por la Disposición Adicional 2ª de la Ley Orgánica 2/1.986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad .

Así las cosas, y desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, que es el que ha de seguirse en el presente recurso contencioso administrativo, es lo cierto que la convocatoria debía ceñirse en cuanto a los requisitos de edad, a lo dispuesto en la norma superior de la que trae causa, y por tanto no es contraria a norma alguna, sino precisamente ajustada a derecho.

El recurrente alega que es de aplicación lo dispuesto en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2.000, sobre Establecimiento de un Marco General para la Igualdad de Trato en el Empleo y la Ocupación, en relación a la cual ha de precisarse que el apartado 18 del Preámbulo se ocupa de precisar: "...la presente Directiva no puede tener el efecto de obligar a las Fuerzas Armadas, como tampoco a los servicios de Policía ..., a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo de dichos servicios.", lo que justifica el establecimiento de un límite de edad.

También alega la aplicación de la Ley 62/2003 de Política Económica en el Capítulo referido a las "Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato", Ley en la que se establece que el párrafo b) del apartado 1 del artículo 31 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública queda redactado de la siguiente forma: «b)Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, sexo, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual».

Por tanto, la Sección ha de pronunciarse sobre si estima discriminatoria por razón de edad, la actuación de la Administración consistente en excluir de la participación en el proceso selectivo referido, a quienes tengan más de treinta años y únicamente para el caso de que estimarlo así, a la vista de las alegaciones formuladas por la parte actora, cabría plantear la cuestión de ilegalidad, lo que, ya adelantamos, no se estima oportuno.

En efecto, la Sección comparte en su totalidad los argumentos expuestos en la Sentencia de siete de junio de dos mil siete dictada en el recurso nº 639/2006 promovido por los trámites del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, de la Sección Novena de esta Sala, que desestimó el recurso interpuesto contra una convocatoria para ingreso en el Cuerpo de Inspectores del C.N.P. por el turno libre, posterior a la que ahora nos ocupa, concretamente la de fecha 25 de septiembre de 2006, por considerar que no podía colegirse del establecimiento del límite de edad de treinta años , arbitrariedad o discriminación alguna, argumentos que, dado que el recurrente alega discriminación por razón de la edad, consideramos trasladables al presente pronunciamiento [ . ..].

CUARTO.- No procede pues analizar si la edad es un requisito esencial y determinante para el desempeño de la función policial, a la vista de las consideraciones y de la doctrina jurisprudencial expuesta, porque en cualquier caso, hay una justificación objetiva y razonable para establecer un límite de edad para el ingreso por el turno libre, y, en consecuencia, no hay infracción del principio de igualdad y en cuanto a la fijación del límite precisamente en la edad de treinta años, decir que se trata de una valoración reservada a la Administración, que así lo establece por razones de política normativa, sin que la abundante documentación aportada por el recurrente a los Autos encaminada a poner de relieve que las capacidades de la persona siguen intactas pasada esa edad, que no se ponen en entredicho, pero que no son suficientes a estos efectos, y por tanto no pueden hacer variar la conclusión de que el límite de edad para el ingreso en el C.N.P. es ajustado a la normativa de rango superior vigente, constitucionalmente válido, y coherente con el fin de lograr una mayor eficacia en la gestión policial, consideraciones que se han tenido en cuenta por esta misma Sección para desestimar las solicitudes de suspensión de otras convocatorias para ingreso en la Escala Ejecutiva por el turno libre, lo que, en definitiva lleva a confirmar el criterio seguido, con la consiguiente desestimación del presente recurso"

Así pues, en consideración a todo lo que antecede, esta Sección, entonces como ahora, asume, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la desestimación del recurso, al resultar los argumentos expuestos de igual aplicación a la convocatoria de autos para ingreso en la categoría de Inspector, no procediendo por tanto plantear la cuestión de ilegalidad interesada

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TERCERO .- Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Procurador don Luis Mellado Aguado, en nombre y representación de los recurrentes. Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2010 la Sala lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

CUARTO .- Por escrito presentado el 16 de noviembre de 2010, el Procurador don Luis Mellado Aguado, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso y, después de exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que:

(...) admitiéndolo y ordenando su sustanciación, y dictando en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra en la cual se acojan las pretensiones de la demanda formulada en su día, y se anule, para la Escala Ejecutiva, en virtud de lo establecido en el artículo 27.3 de la LJCA , el límite de edad contenido en frente a la letra b) del artículo 7 del vigente Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía (CNP) aprobado por Real Decreto 614/1995, de 21 de abril

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QUINTO .- Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto por providencia de 6 de abril de 2011, por Auto de 10 de mayo de 2012 la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º Declarar la admisión de los motivos noveno a decimotercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos y D. Mario , contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2010 por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1525/2005 , para lo cual se remiten las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala.

2º) Declarar la inadmisión de los motivos primero a octavo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos y D. Mario , contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2010 por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1525/2005

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SEXTO .- Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2012 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado el 26 de junio de dicho año y en el que el Abogado del Estado pidió su desestimación, por entender conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SÉPTIMO .- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 12 de diciembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

PRIMERO .- Se impugna en casación la sentencia dictada el 19 de julio de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Mario , D. Jose Carlos y la Asociación contra la Discriminación por Edad contra la Resolución de 5 de septiembre de 2005 de la Dirección General de la Policía, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, y contra la Resolución de 16 de enero de 2006 por la que se hace publica la lista definitiva de admitidos y excluidos a la oposición, así como contra la Resolución de 12 de julio de 2006, por la que se nombran Inspectores alumnos a los opositores aprobados en la oposición de ingreso en la Escala Ejecutiva.

Resulta de antecedentes que se han inadmitido los motivos primero a octavo del recurso en virtud del Auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de mayo de 2012 ; la casación se reduce por ello a los motivos noveno a decimotercero del mismo formulados al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LRJCA). Merecen un enjuiciamiento conjunto, por los precedentes de impugnaciones similares, si no idénticas, a la que aquí se enjuicia frente a sentencias desestimatoria y en base a motivos de casación coincidentes.

SEGUNDO .- Aducen los recurrentes en el desarrollo argumental de cada uno de los motivos de casación anteriormente enunciados, lo que de forma extractada exponemos a continuación

En el motivo noveno, formulado ex articulo 88.1 d) de la LRJCA , se sostiene infracción de la normativa y de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba. Refieren los recurrentes, con invocación de los artículos 217 de la LEC y 36 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, y de las sentencias del Tribunal Constitucional 68/1982 (FJ 4 ) y 37/2004 (FJ 6), que la Administración, pese a corresponderle la carga de la prueba, no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a probar la justificación de los tratos discriminatorios por razón de edad, mientras que por su parte se ha aportado una voluminosa prueba que despoja de toda relevancia al hecho de que las aptitudes psicofísicas acaben viéndose disminuidas por la edad, puesto que resultan disminuidas a edades muy distanciadas de los 30 años de edad, que describe a continuación.

El motivo décimo, también con cobertura en el artículo 88.1 d) de la LRJCA invoca infracción de los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución española en cuanto al derecho a no ser discriminado y el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Se refiere el motivo a la infracción de los artículos 14 CE (derecho a la igualdad ante la Ley); 23.2 CE (derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos); 103.3 CE (principio de acceso a la función pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad) y 9.3 CE (principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, legalidad y jerarquía normativa) de la Constitución.

El undécimo sostiene infracción de la jurisprudencia que elimina discriminaciones por edad en Cuerpos de policía y de bomberos ( artículo 88.1 d) LRJCA ). Además de la jurisprudencia constitucional que elimina límites de edad genéricos para diferentes Cuerpos de Funcionarios ( STC 37/2004 ), se citan las sentencias de esta Sala y Sección de 31 de enero de 2006 (casación 2202/2000) y 28 de junio de 2006 (casación 846/2000), así como otras de las Salas de distintos Tribunales Superiores de Justicia que, en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, eliminan diversos límites de edad en los Cuerpos de policía y bomberos.

El duodécimo del escrito de interposición (ex articulo 88.1 d) LRJCA ) denuncia infracción de la normativa y jurisprudencia relativa a la justificación de los límites por edad. Se queja de la supuesta infracción del artículo 34.2 y concordantes de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, y de los artículos 4.1 y 6.1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo , de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sobre la justificación de una hipotética discriminación por razón de edad así como de las sentencias del Tribunal Constitucional 75/1983 ( FJ 2º); 23/1981 ; 49/1982 ; 75/1983 y 37/2004 .

Y en el último (decimotercero del escrito de interposición), bajo la denuncia de la infracción de jurisprudencia relativa a la cobertura legal de los límites de edad, exponen que en el Cuerpo Nacional de Policía no existe una norma de rango legal que ampare el límite de edad introducido reglamentariamente tal y como exige el artículo 23.2 CE y cita la STC 138/2000 , cuyo FJ 6º transcribe parcialmente.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

TERCERO .- Planteado así el debate es de señalar ya que la cuestión controvertida guarda sustancial identidad con la resuelta en las dos recientes sentencias de esta misma Sala y Sección de 17 de octubre de 2011 (Casaciones 4018 y 6393 de 2008 ) así como en la de 16 de diciembre de 2011 (Casación 158/2010 ), en la de 17 de enero de 2012 (Casación 5372/2010 ), y la de 16 de mayo de 2012 (Casación 3158/2011 ). Es obligado atenernos a esos precedentes en aras del principio de unidad de doctrina, y de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley, lo que llevará a dar lugar a la casación para anular la sentencia de instancia.

En la primera de las citadas sentencias (Casación 4018/2008 ) esta Sala declaro lo que a continuación se transcribe:

(...) CUARTO.- El presente recurso de casación debe ser estimado porque las cuestiones que suscitan los cuatro primeros motivos admitidos (8º, 9º, 10º y 11º) han sido resueltas en el sentido que defiende el actor por nuestras sentencias de 21 de marzo de 2011 (recursos 184/2008 y 626/2009 ) que, además, han anulado el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Sentencias dictadas en recursos también interpuestos por el Sr. Mario , entonces con la Asociación STOP Discriminación. Las razones que nos llevaron a ese pronunciamiento, las expresamos así en la sentencia dictada en recurso 184/2008 :

QUINTO.- Dicho lo anterior, debemos anunciar ya que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado. Estimación que, como no puede ser de otra manera, se circunscribe en los términos que reflejamos en el fallo al ámbito determinado por la cuestión discutida en este proceso, esto es, a la fijación de la edad máxima de treinta años para participar por el turno libre en el proceso selectivo convocado para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía.

La demanda ha planteado con claridad los términos en que considera discriminatorio el establecimiento de ese requisito. Discriminación que entiende no amparada por justificación objetiva razonable por lo que infringe el artículo 14 de la Constitución . Se sirve de los términos de comparación arriba relacionados y argumenta a partir de los preceptos constitucionales y legales y de la jurisprudencia mencionados ayudándose de la perspectiva que ofrecen las situaciones próximas alegadas.

Pues bien, comenzaremos diciendo que, pese a no haberla incluido ese precepto constitucional entre las que no pueden fundamentar diferencias de trato, la edad es una circunstancia personal que ha de sumarse a ellas. Bastará para justificarlo tener presente que el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ---Carta que la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio , por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 reproduce en atención al artículo 10.1 de la Constitución -- la incorpora entre las causas por las que prohíbe discriminar. Discriminación prohibida que, naturalmente, no se identifica con cualquier diferencia de trato, sino solamente con aquellas que carezcan de una justificación objetiva y razonable desde las premisas sentadas por la Constitución.

La edad puede, por tanto, ser utilizada como un límite para acceder a la función pública no sólo mediante la fijación de la mínima que se ha de tener para participar en los procesos selectivos, sino también a través de la imposición de una máxima. Así, el artículo 56.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público dice:

"1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos:

c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público".

Por tanto, la regla por lo que hace a la edad máxima es que no sea otra que la establecida para la jubilación forzosa. Y, si bien, es posible establecer otras inferiores por ley, en cuanto excepciones, ciertamente, deberán estar justificadas desde el punto de vista de la igualdad, aunque ese es un juicio de constitucionalidad que, en su caso, corresponderá hacer al Tribunal Constitucional cuando se le plantee por los cauces previstos al efecto. Ahora, nos encontramos con que se ha exigido en la resolución de convocatoria una edad máxima distinta de la señalada para la jubilación en virtud de la previsión de una norma reglamentaria: la contenida en el artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 . Es una disposición anterior al Estatuto Básico del Empleado Público, por tanto, dictada en este punto al amparo del artículo 30.1 b) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado -- supletoria para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad según el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 2/1986 --- que, se remite a la establecida para cada Cuerpo.

A la hora de decidir si fijarla en treinta años para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía es conforme a ese canon de constitucionalidad, hemos de tener presente que, ciertamente, por la naturaleza de las funciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran en ellos no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas. Del mismo modo, no ha de excluirse que por la configuración de los mismos o por las características de la organización en la que se encuadren, deba limitarse esa edad máxima de ingreso para permitir que el desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios se concilie con las relaciones dispuestas entre los diferentes cuerpos y escalas. O que sea imprescindible limitarla para hacer posible que quienes ingresen en la función pública alcancen la formación necesaria para el eficaz cumplimiento de las tareas correspondientes. En cambio, vistas las reglas generales sentadas legalmente, no parece que sean válidas razones relacionadas con la generación de los derechos pasivos o de cualesquiera otros por parte de los funcionarios: si, en principio, la regla es que no haya más límites que los señalados para la jubilación forzosa, está claro que queda excluido este criterio de entre los que podrían justificar una edad máxima distinta. Son solamente los que descansan en los intereses públicos los que han de considerarse para introducir excepciones.

SEXTO.- Llegados a este punto e, insistiendo en que únicamente nos interesa la edad máxima fijada en esta convocatoria, entendemos relevantes para nuestro pronunciamiento estos datos: (a) la fijación de los treinta y cinco años de edad como límite para acceder a la Escala Ejecutiva por oposición libre siendo ya funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en activo; (b) la inexistencia de límite de edad para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por promoción interna; (c) la supresión de una edad máxima distinta de la de jubilación forzosa para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra.

Son términos de comparación que estimamos válidos porque no concurren entre las situaciones a las que hacen referencia diferencias sustanciales con la que ocupa el Sr. Mario . Así, si un miembro de la Escala Básica puede acceder a la Escala Ejecutiva con más de treinta años no se ve por qué motivo se le ha de prohibir hacerlo a quien aspira a ingresar por el turno libre. El ingreso previo en la otra Escala y los requisitos que dentro de ella se hayan de cumplir para estar en condiciones de participar en las pruebas selectivas por el turno libre no quitan la conclusión de que a los treinta y cinco años es posible desempeñar sin dificultad las funciones de la Escala Ejecutiva y, si por promoción interna ese acceso se puede producir más tarde, el argumento que utilizamos se fortalece. Dicho de otro modo, las circunstancias específicas que afectan a los integrantes de la Escala Básica a la hora de situarse en condiciones de opositar por libre o de servirse de la promoción interna no guardan relación con la configuración objetiva de los cometidos de la Escala Ejecutiva. Y lo mismo ha de decirse respecto de los Mozos de Escuadra ya que no se aprecian diferencias significativas entre los cometidos de los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y las de los Inspectores de ese cuerpo autonómico. Teniendo en cuenta que los Mozos de Escuadra ejercen en Cataluña las mismas funciones que la Policía Nacional en otros lugares de España, ha de concluirse que a los cuarenta años no hay obstáculos para desempeñar las propias de la Escala Ejecutiva de esta última.

Debemos recordar en este punto que confirmamos en nuestras sentencias de 31 de enero (casación 2202/2000) y 28 de junio (casación 846/2000) de 2006 las dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que anularon una base de la resolución de convocatoria de pruebas selectivas para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra que fijaba en veintiún años la edad mínima para acceder a ellas y en cuarenta la máxima. Entonces, tuvimos que resolver un motivo de casación según el cual:

"(...) la fijación de esos límites mínimos y máximos de edad sí está plenamente justificada y no se basa en una decisión arbitraria de la Administración sino en razones que tienen su sentido práctico.

Respecto de la limitación de no superar los 40 años, se argumenta que tiene en cuenta que el Cuerpo de Mossos dŽEsquadra es todavía un Cuerpo policial en evolución, por lo que interesa que sus miembros puedan disponer de una promoción continuada y constante a través de las diferentes escalas y categorías; y este es el motivo de ese límite de los 40 años, ya que así se facilita la promoción a las categorías superiores (intendentes, comisarios y mayores) y, a la vez, se establece una proximidad con los inferiores. Y se añade que no se trata de calibrar la capacidad para realizar funciones sino de facilitar a quienes accedan a la promoción en su carrera administrativa.

En cuanto a la edad mínima de 21 años, se aduce que es la que habrá de tenerse tanto para estar en posesión de la titulación (del Grupo B) que se exige, como para reunir el periodo de 2 años de servicios en la categoría inferior que son necesarios para acceder por el turno de promoción interna. También se dice que es una manera de que las plazas las ocupen personas jóvenes con una cierta experiencia y madurez personal y profesional, condiciones -se dice- que difícilmente se adquieren antes de los 21 años (...)".

Y dijimos al respecto:

"Sobre el primero, hay que comenzar recordando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de esas razones objetivas y legítimas que han de concurrir en una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de constitucionalidad que significa el principio de igualdad ( artículo 14 CE ).

Con esta premisa ha de compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida de que, por no existir suficiente justificación sobre él, debe considerarse inválido ese límite máximo de edad establecido en la convocatoria; y debe decirse que no puede considerarse lo aducido en esta casación para intentar demostrar esa justificación porque, sin haber denunciado por el correspondiente cauce casacional una posible incongruencia omisiva, se realiza sobre esta cuestión un planteamiento y se hacen unos alegatos que rebasan los términos de la controversia delimitada por la sentencia de instancia para su enjuiciamiento y a los que aquí es obligado ajustarse.

En cuanto al límite mínimo de edad (21 años), debe ratificarse lo que razona la sentencia recurrida de que no se justifica suficientemente la sustitución del límite de la mayoría de edad, porque, si se busca una cierta experiencia, para la evaluación de este factor ya existe en el proceso selectivo la fase de concurso".

Y, también, se ha de recordar que el artículo 34.2 de la Ley 62/2003 , a propósito de la no discriminación en el trabajo, contemplando, en particular el acceso al empleo, además de expresar que el principio de igualdad supone la ausencia de discriminación directa o indirecta, entre otras circunstancias personales, por la edad , establece que las diferencias de trato que se fundaran en ella "no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o del contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituye un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado".

Pues bien a la vista de todo ello, no encontramos la debida justificación del límite máximo de edad cuestionado en este proceso, es decir, que sea esencial y determinante para desempeñar los cometidos propios de la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía. Conclusión que se ve reforzada por las referencias, no desvirtuadas, que hace la demanda a lo dispuesto sobre el particular en otras policías.

Solamente nos falta añadir para completar nuestro razonamiento que no advertimos en este pronunciamiento contradicción con lo manifestado en la sentencia 75/1983 del Tribunal Constitucional , ni con la Directiva 2000/78/CE, invocadas ambas por el Abogado del Estado. No lo hace con la primera pues en ella se trataba de la edad máxima de sesenta años para acceder a un concreto y singular y muy relevante puesto municipal en el Ayuntamiento de Barcelona. Y tampoco con la segunda, transpuesta por la Ley 62/2003, pues nuestra razón de decidir es la falta de justificación razonable de por qué es necesario limitar a quienes no hayan cumplido treinta años el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía"

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CUARTO .- Trasladando la doctrina expuesta en el fundamento inmediatamente precedente al caso actualmente sometido a decisión procede dar lugar al recurso de casación, anular la sentencia impugnada y, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LRJCA , entrar a resolver la controversia en los términos en que aparece planteada en instancia.

Procede una estimación parcial, de las pretensiones que se formulan en el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia, en los estrictos términos que a continuación precisamos:

Debemos declarar, como declaramos, la anulación de la Resolución de 5 de septiembre de 2005 de la Dirección General de la Policía, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, en cuanto excluyó a los recurrentes por razón de edad de la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, del Cuerpo Nacional de Policía.

Debemos reconocer, como reconocemos, el derecho de don Mario y don Jose Carlos a realizar las pruebas previstas en la convocatoria, para lo que la Administración deberá arbitrar las medidas necesarias. Y, todo ello, con la consecuencia de que, de superar el proceso selectivo, los derechos económicos y administrativos correspondientes surtirán efecto desde el mismo momento en que los produjeron para los aspirantes que resultaron nombrados en virtud de esa convocatoria.

Lo que acaba de declararse pone de manifiesto que los Sres. Mario Jose Carlos tienen derecho a seguir el proceso selectivo conforme a lo previsto en dicha convocatoria, pero el acto posterior recurrido en la instancia -esto es, la Resolución de 12 de julio de 2006, por la que se nombran Inspectores alumnos a los opositores aprobados en la oposición de ingreso en la Escala Ejecutiva- no obstaculiza el ejercicio del derecho a realizar las pruebas previstas en la convocatoria que reconocemos a los recurrentes como situación jurídica individualizada, toda vez que se trata de un acto posterior a la mencionada convocatoria y ajeno a los aquí recurrentes.

Por lo que se refiere a las pretensiones referidas al artículo 7 b) del Real Decreto 614/1995 , resulta que ha sido anulado ya por sentencias firmes de esta Sala, como consecuencia de las pretensiones impugnatorias formuladas en los recursos que dieron origen a nuestras sentencias. Y, como dice la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 (Casación 158/2010 ), dicho precepto ha sido ya expulsado del ordenamiento jurídico; en consecuencia no es preciso efectuar de nuevo el pronunciamiento anulatorio que los recurrentes solicitan.

Se desestima el recurso en todo lo demás.

QUINTO. - A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la LRJCA , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en este recurso de casación (artículo 139.2).

En mérito de lo expuesto,

1. Ha lugar al recurso de casación nº 5837/2010, interpuesto por don Mario , don Jose Carlos y la Asociación contra la discriminación por edad, representados por el Procurador Don Luis Mellado Aguado, contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 1525/2005 .

2. En su virtud casamos y anulamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo nº 1525/2005 acogiéndolo en la medida en que la actuación administrativa impugnada excluye por razón de edad a don Mario y don Jose Carlos a quienes reconocemos:

   1. su derecho a no ser excluidos por razón de edad de la oposición libre convocada por la Resolución de 5 de septiembre de 2005 de la Dirección General de la Policía, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación como aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía;

   2. su derecho a seguir el proceso selectivo conforme a lo previsto en esa convocatoria y, de superarlo, a ser nombrados Inspectores con efectos desde la fecha en que se produjeron para los aspirantes nombrados en virtud de la misma.

3. No hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte abonar las suyas en el recurso de casación.

   Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.