ATS, 22 de Noviembre de 2012
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2012:12132A |
| Número de Recurso | 1113/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 32/2011 seguido a instancia de Dª Rosaura contra COMUNIDAD DE MADRID, MARCO LÓGICO CONSULTORES S.L. y ARQUITECTURA Y TEGNOLOGÍA DE LA RESTAURACIÓN S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de enero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y declaraba la incompetencia del orden jurisdicción social.
Por escrito de fecha 19 de abril de 2012, se formalizó por el Letrado D. Cesar Martínez Pontejo en nombre y representación de Dª Rosaura , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30-1-2012 (rec. 4386/2011 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la empleadora demandada, COMUNIDAD DE MADRID, y, revocando la sentencia de instancia (que estimó la demanda, declarando la nulidad del despido de la actora), declara la incompetencia del orden jurisdiccional social, remitiendo a las partes ante el orden contencioso-administrativo.
La demandante prestaba servicios en la Comunidad Autónoma de Madrid, Dirección General de Patrimonio Histórico como arquitecta. La Comunidad Autónoma (CA) demandada reitera en suplicación su alegación de incompetencia de este orden jurisdiccional por considerar que entre las partes no existía relación laboral, sino contratación administrativa de servicios. El Tribunal Superior tras indicar que en orden a la determinación de la jurisdicción competente es reiterado el criterio jurisprudencial según el cual se trata de una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y señalar que debe estarse a la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala IV de 21-7-2011 (rec. 2883/2010), constata que la parte demandante y otra persona física constituyeron el 28-5-2004 la mercantil Marco Lógico Consultores SL, de la que la actora era administradora única y la socia con mayor participación; el 30-7-2009, las mismas personas constituyeron la sociedad Arquitectura y Tecnología de la Restauración Consultores, SL, de la que, igualmente, la actora era la socia mayoritaria y administradora única. La actora prestó servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad para sustituir una trabajadora, como arquitecta, desde el 23-3-2006 a 22-11-2006 y desde el 1-2-2007 a 10-4-2007. Las empresas de las que la demandante es administradora única suscribieron diversos contratos de asistencia técnica menor con la CA y para la Dirección General de Patrimonio Histórico, para determinados trabajos y periodos desde el 17-4-2007. El día 22-11-2010 se le comunicó a la demandante que cesaba la actividad y que no habría nuevos trabajos a desarrollar.
La Sala considera que se debe atender a los servicios prestados por la parte demandante a partir del 17-4-2007, que es cuando se inicia la prestación de servicios por la suscripción de un contrato de asistencia técnica menor rubricado con la empresa Marco Lógico Consultores, S.L., para realizar trabajos propios de arquitecto, dado que los contratos por interinidad anteriores no tienen carácter fraudulento.
En lo que se refiere a la actividad desarrollada por la actora tras las diferentes contrataciones con las empresas antes indicadas, entiende que la misma se ha llevado a cabo en los locales de la demandada y con los medios materiales que ésta puso a su disposición; ahora bien, en orden a la nota de dependencia, no concurre en este caso en tanto que la demandante no estaba sometida a horario, ni tenía un régimen de vacaciones ni control de situaciones de incapacidad, como tampoco tenía superior jerárquico, no considerando decisivo que la actora tuviera a su disposición un correo electrónico por el que se le transmitían informes, documentación, se convocaban reuniones, etc. A ello se añaden por la Sala otras circunstancias que se consideran relevantes a la hora de poder enjuiciar y calificar el vínculo jurídico. Así, la contratación lo fue por medio de unas empresas de las que la demandante era la administradora única y socia mayoritaria, de forma que su presencia en la CA no lo era como trabajador puesto a disposición por la empresa que había suscrito el contrato de servicios menor.
Estas empresas, además, estaban ya constituidas, al menos la denominada Marco Lógico Consultores, SL, antes de que comenzara la actora a mantener la actividad con la demandada bajo la modalidad de interinidad, lo que permite rechazar el argumento de la parte actora de que fueron constituidas ad hoc para poder prestar servicios.
En la sentencia de instancia se hace referencia a algunos servicios prestados sin contrato, y al respecto se indica que algunos de esos días corresponden a fines de semana, sábado y domingo, por lo que se rechaza como fechas en las que la parte actora pudiera haber trabajado; respecto de otros, que refiere la sentencia recurrida, no se conoce la razón de tal conclusión.
Además, la actora no tenía una dedicación exclusiva para la CA en tanto que también llevaba a cabo informes periciales en actuaciones judiciales sin que conste que para su desarrollo tuviera que pedir autorización o permiso a la Comunidad demandada.
Por lo que se refiere a la remuneración de los servicios concertados es necesario destacar que eran retribuidos a nombre de las mercantiles y no de la demandante, a título individual, de forma que no es posible hablar del concepto salario ni siquiera a través de un sistema de emisión de facturas de liquidación de honorarios con liquidación de IVA a favor de la demandante dado que las mismas se emitían por las sociedades no unipersonales y eran abonadas a las mismas.
En definitiva, se entiende que la CA ha suscrito unos contratos administrativos bajo un régimen legal adecuado y correcto y las sociedades demandadas, no unipersonales, han dado cumplimiento a los mismos, aportando la actora, como administradora única y socia mayoritaria, los medios personales que permitieron cumplir las condiciones pactadas a cambio de una remuneración a favor de dichas sociedades y no de la demandante quién no consta que a nivel personal e individual percibiera compensación económica a su nombre. Y que precisamente por esa vinculación entre sociedad mercantil y organismo público no se ha invocado ni tan siquiera por la actora una cesión ilegal de mano de obra que no podría existir por cuanto que ni tan siquiera se ha puesto a disposición de la CA mano de obra dependiente formalmente de las empresas codemandadas sino que los servicios contratados fueron cubiertos por quién era administradora y socia mayoritaria de las mercantiles, sin vinculo distinto de ésta con la sociedad que administraba. Y estas sociedades, además, no son ficticias en tanto que, según consta en el BOE 4 de octubre de 2011, Sección I del Boletín Oficial del Registro Mercantil, presentan las cuentas anuales.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y tiene por objeto la declaración de competencia del orden social y, subsidiariamente, se confirme la sentencia de instancia que calificó el despido como nulo.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30-10-2006 (rec. 3001/2006 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Madrid-Consejería de Medioambiente y Desarrollo Regional y confirma la sentencia de instancia, que declaraba nulo el despido del actor.
En este caso, en lo que aquí interesa, consta que el actor había venido prestando servicios en el organismo demandado desde el año 2000, en ocasiones sin contrato y en otras bajo una fórmula de contratación administrativa, habiéndose incorporado desde el principio al Servicio de Planificación Territorial, sometido al mismo horario que el resto del personal funcionario o laboral, contando todo ese tiempo con un puesto de trabajo fijo y estable, con clave de acceso única y personal para trabajar en su equipo y acceder a la red informática de la Dirección General, etc... El 10-12-2002, el demandante constituye (como otros compañeros) una empresa unipersonal, que le pertenece en exclusiva, para seguir prestando los mismos servicios, con el mismo régimen mantenido hasta entonces. El 26-10-2005 formula reclamación previa a la vía laboral ante el Organismo demandado, y posteriormente, el 28-11-2005, demanda sobre la laboralidad de su relación; el 7-12-2005 el Director General de Urbanismo y Planificación Regional dirige un oficio a la Subdirección de Recursos Humanos informando de que el actor y otras dos personas han presentado "reclamaciones previas a la vía laboral" y que siguen acudiendo al trabajo, pese a haber concluido el plazo de ejecución, por lo que interesa instrucciones, comunicándole la demandada al actor el cese en su actividad el 14-12- 2005, verbalmente, a través del coordinador que le dice que deje inmediatamente de trabajar allí; otros dos trabajadores que estaban en similares condiciones que el actor y que también accionaron judicialmente para pedir la regularización de su situación fueron igualmente cesados, lo que no aconteció con otros dos trabajadores que no demandaron.
La Sala confirma la sentencia de instancia, que había apreciado, en primer término, que la relación merecía la consideración de laboral y, en segundo lugar, que la extinción de la misma era una represalia, pues el cese en la actividad se produjo tras la formulación de una demanda sobre laboralidad, y sin que constara la denuncia del último contrato suscrito, de ahí la declaración de despido nulo. Concluye la Sala que es correcta la calificación de relación laboral y que en lo relativo a la extinción de la misma la demandada no ha probado que su actuación se fundara en causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de la garantía de indemnidad, cuando con anterioridad, y sin mediar dicha circunstancia, la prestación de servicios se había venido prorrogando sucesivamente.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, si bien en ambos casos se analizan los servicios prestados por los actores como consecuencia de los contratos administrativos de asistencia técnica suscritos con empresas en las que tenían participación, los supuestos de hecho no resultan en modo alguno comparables. Así, en la sentencia recurrida los contratos temporales de interinidad suscritos por la actora con anterioridad eran correctos y los servicios prestados como consecuencia de los contratos administrativos, si bien se llevaron a cabo en los locales de la demandada y con los medios materiales que ésta puso a su disposición, no concurre la nota de dependencia, pues la demandante no estaba sometida a horario, ni tenía un régimen de vacaciones ni control de situaciones de incapacidad, como tampoco tenía superior jerárquico, no siendo decisivo que la actora tuviera a su disposición un correo electrónico por el que se le transmitían informes, documentación, se convocaban reuniones, etc..; y la contratación administrativa lo fue por medio de unas empresas de las que la demandante era la administradora única y socia mayoritaria, no tratándose de empresas unipersonales, ni tampoco de empresas creadas ad hoc, puesto que, al menos la primera de ellas ya existía con anterioridad incluso a la suscripción de los contratos de interinidad. En la sentencia de contraste el trabajador había venido prestando servicios en el organismo demandado desde el año 2000, en ocasiones sin contrato y en otras bajo una fórmula de contratación administrativa, habiéndose incorporado desde el principio al Servicio correspondiente, sometido al mismo horario que el resto del personal funcionario o laboral, contando todo ese tiempo con un puesto de trabajo fijo y estable, con clave de acceso única y personal para trabajar en su equipo y acceder a la red informática, etc...., con posterioridad el demandante constituyó una empresa que le pertenecía en exclusiva, para seguir prestando los mismos servicios con el mismo régimen mantenido hasta entonces, tratándose de una empresa unipersonal y constituida ad hoc; habiéndose apreciado, además, violación de la garantía de indemnidad por ser el cese una represalia a su demanda de laboralidad.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 19 de octubre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de octubre de 2012, alegando la clara concurrencia de las notas de laboralidad en la relación de la actora y que las empresas se constituyeron ad hoc a instancias de la demandada, e insistiendo en la existencia de contradicción, todo ello de acuerdo con su propio criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Cesar Martínez Pontejo, en nombre y representación de Dª Rosaura contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de enero de 2012, en el recurso de suplicación número 4386/2011 , interpuesto por COMUNIDAD DE MADRID, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 8 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 32/2011 seguido a instancia de Dª Rosaura contra COMUNIDAD DE MADRID, MARCO LÓGICO CONSULTORES S.L. y ARQUITECTURA Y TEGNOLOGÍA DE LA RESTAURACIÓN S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
