STS, 13 de Diciembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 6544/2010 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó el 24 de septiembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 204/2005 , que desestimó el formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS INTEGRANTES DEL " DIRECCION000 " contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Estepona, adoptado en su sesión de 21 de diciembre de 2004 por el que se aprueba definitivamente, en los términos que en el mismo se indican, la Modificación Puntual de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana (MPE del PGOU) del municipio de Estepona, relativo al incremento de edificabilidad para uso hotelero en UEP-R2 "Estrella de Estepona".

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de las partes se indica en el primero de sus fundamentos jurídicos: "La resolución impugnada aprobó definitivamente la modificación puntual de elementos que cuestiona la parte actora. La pretensión que dicha parte realiza en este proceso es que se estime íntegramente el recurso declarando la nulidad de dicha aprobación por encontrar los siguientes vicios esenciales en la misma.

   En primer lugar porque se ha aprobado incumpliendo el artículo 38. 2 del Reglamento de Planeamiento , ya que faltan los informes sectoriales necesarios, y en concreto, el relativo a la competencia en materia de Costas y de Aguas, dominios públicos que se han visto gravemente afectadas por la modificación puntual. En segundo lugar porque falta el trámite de información pública, ya que la nueva modificación puntual realizada por el Ayuntamiento, aunque difiere de las anteriores sometidas a información pública en un incremento menor de la edificabilidad propuesta inicialmente, no tuvo un específico trámite de información al respecto. En tercer lugar porque la obligada cesión de zona verde no se ha hecho realmente, ya que se ha integrado en los jardines del hotel, como así se demuestra de la documental practicada en los autos. También entiende que se ha infringido la normativa hotelera, tanto en la modificación puntual, como en la licencia. Por último considera que la construcción autorizada origina una pantalla arquitectónica que estaría prohibida por el artículo 138. b del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1992 .

   El Ayuntamiento demandado considera inadmisible, por desviación procesal, el recurso toda vez que se vierten críticas a una licencia de obras que es objeto de impugnación ante un juzgado de lo contencioso administrativo de esta capital. Licencia de obras que no es objeto de este proceso. Respecto de las impugnaciones vertidas por la recurrente afirma lo siguiente. Ha existido trámite de información pública, pues aunque la Comisión Provincial de Urbanismo rechazó en varias ocasiones la modificación puntual, esencialmente por exceso de edificabilidad contemplada. Pero todo el expediente fue objeto de información pública. El ayuntamiento al ajustarse a las determinaciones de la Comisión Provincial, entendió que era innecesaria una nueva información pública relativa a un extremo que, en su momento informado, resultó ser de menor entidad. Es decir, al existir menor edificabilidad, y ser consecuencia de las recomendaciones de la Comisión, no era necesaria una nueva información pública. Respecto de la cesión de zona verde mantiene que no existe vulneración, pues cedió dicha zona verde en el acto recurrido, aunque, y previo informe de la Secretaria, cambiando la ubicación, pero sin que supusiera un uso exclusivo de dicha zona verde para el hotel. Por lo que no había infracción del artículo 14 de la Ley 6/1998 y del artículo 172. 2 de la LOUA . Respecto de los informes sectoriales, mantiene, igualmente, que la modificación lo único que hace es reducir el incremento de edificabilidad inicialmente aprobado. Es más, la Administración de Costas ya informó favorablemente el Estudio de Detalle de la unidad de ejecución donde se integra la modificación. Es decir informó favorablemente el instrumento que desarrollaba toda la zona. Niega la aplicación de la figura de pantalla arquitectónica a la zona donde se encuentra el hotel afectado por la modificación de elementos, e incluso mantiene que más efecto de pantalla arquitectónica plantea la edificación de la comunidad actora del proceso. Respecto de las posibles afecciones en materia de aguas mantiene, igual que en relación a la aplicación de la legislación de costas, que la administración sectorial ya hizo el informe respecto del PGOU, y las posibles infracciones en la construcción se deben imputar a la licencia, no a la modificación puntual. Igual argumento reproduce respecto de la infracción de la normativa hotelera.

   La mercantil afectada por la modificación puntual de elementos insiste también en la existencia de un recurso contra la licencia urbanística. Mantiene que no era necesaria la información pública específica al no existir modificaciones sustanciales respecto de la actuación ya informada con anterioridad. Respecto de la zona verde, mantiene que no existe vulneración en cuanto a la obligación de ceder, y otra cosa sería la forma de materializarla. Los informes sectoriales también los considera innecesarios, de acuerdo con el artículo 32.1.3 de la LOUA, cuando haya modificaciones que afecten sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural, o bien alteren los intereses públicos tutelados por los órganos y entidades administrativas que emitieron los citados informes, cosa que no aparece en el supuesto de autos. El cualquier caso se ha tramitado un estudio de detalle con información de la Administración de Costas. Mantiene que no estamos ante una pantalla arquitectónica que sería imputable a licencia. Respecto de la normativa hotelera también considera que se estaría ante una infracción leve que no afectaría a la legalidad de la modificación cuestionada".

2. A continuación se señala lo siguiente para acotar el objeto del recurso: "SEGUNDO. La Sala debe precisar el objeto del recurso habida cuenta de las alegaciones vertidas por las partes personadas.

   No es objeto de discusión la existencia de un recurso contencioso administrativo contra la licencia de ampliación del hotel, cuya modificación de elementos da cobertura. Esto hace que esta Sala no pueda pronunciarse sobre un acto que no es objeto de impugnación, la licencia, y del cual, posiblemente, pueda conocer en sede en apelación.

   Y así, entendemos que los vicios denunciados por la parte recurrente respecto de la infracción de normativa hotelera estarían más en la licencia concedida, en su caso, que en el incremento de edificabilidad autorizado por la Modificación Puntual de Elementos.

   Igualmente el artículo 138 de la Ley de Suelo aplicable al momento de los hechos, que se invoca como precepto que prohíbe las pantallas arquitectónicas, sería de mejor aplicación a una controversia respecto de la construcción autorizada por una licencia, ya que el artículo 138 lo que no permite que una construcción que, por su masa, altura de edificios, muros y cierres un instalaciones, límite el campo visual para contemplar las bellezas naturales. Es decir, es un precepto más dirigido a limitar la posibilidad de la construcción por su forma externa, que a limitar el incremento de edificabilidad donde, incluso, puede no formar pantalla arquitectónica este nuevo incremento. En cualquier caso, ya anticipamos que la previsión se vincula a un paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan conjuntos urbanos de características Histórico-Artísticas. Algo que a priori no puede plantearse, o al menos no ha existido prueba al respecto, en relación a un incremento de edificabilidad que todavía no se ha concretado en licencia, y por tanto sin saber la tipología edificatoria o constructiva. Además, lo contemplado en la modificación puntual es planta baja más dos alturas, sin incluir ático. Y curiosamente la comunidad recurrente, colindante con el área afectada, tiene autorizada una altura de planta baja más dos, más ático. Es decir, la edificabilidad autorizada por la modificación puntual revierte en una menor altura que la ya consolidada por la comunidad recurrente. Es difícil, con la prueba existente en autos, deducir que la mera modificación puntual, sin que nos podamos pronunciar sobre la licencia, pueda formar la pantalla arquitectónica prohibida por el artículo 138.b de la Ley de Suelo aplicable al momento de los hechos.

   También debe quedar para la sentencia que juzgue la licencia concedida, los términos en que se ha autorizado la zona verde respecto de su uso compartido por los habitantes del municipio y los clientes del hotel. Será allí, o en su caso, reclamando a la Administración el ejercicio de sus competencias en materia de defensa de los intereses locales, donde se podrá discutir la forma concreta en que los jardines están siendo utilizados por los clientes del hotel, con aparente exclusión de los habitantes del municipio. Pero la modificación puntual impugnada ha cumplido su obligación estableciendo la carga de cesión, en la superficie correspondiente, y sin que pueda reprocharse a ella, a la modificación puntual, ningún defecto de uso, como el que se denuncia y se pretende acreditar con la prueba practicada.

   Por tanto sólo se podrán estudiar en este proceso las infracciones procedimentales denunciadas. Es decir, la falta de nueva información pública y de nuevos informes sectoriales".

3. Respecto de la necesidad de un nuevo trámite de información pública se señala: "TERCERO. Respecto de la nueva información pública que demanda la comunidad recurrente debemos decir lo siguiente.

   El expediente para permitir un incremento de edificabilidad en un hotel ya existente, finalidad de la modificación puntual de elementos, después de varios rechazos por la Comisión Provincial de Urbanismo, fue aprobado por el Ayuntamiento siguiendo las directrices del último informe de este órgano autonómico. Dicho órgano obligó a rebajar la edificabilidad permitida, como se hizo finalmente por el ayuntamiento, y no es cuestionado por la parte actora. Es verdad que no existe nueva información pública entre la última actuación de la Comisión Provincial de urbanismo y la aprobación por el Ayuntamiento, pero también es verdad que hubo información pública (folios 9-11 del expediente), durante la tramitación del expediente de modificación puntual que pretendía el incremento de edificabilidad no autorizado por la Comisión Provincial. Es decir que hubo información pública para el incremento de edificabilidad mayor y no lo ha habido para el menor, finalmente aprobado. La parte recurrente, aún reconociendo este hecho, insiste en que debió darse nuevo trámite de información pública porque la modificación era sustancial. Y efectivamente lo es respecto de la situación anterior al Plan General que se pretende modificar, pero no lo es respecto a la información pública a realizar para el incremento de edificabilidad finalmente autorizado. La comunidad, y cualquier otra persona, hicieron sus alegaciones, o pudieron hacerlas, respecto del incremento de edificabilidad pretendido por la modificación original respecto de la redacción del Plan General. Entiende la Sala que no existe una modificación sustancial cuando se rebaja la edificabilidad y ya se ha alegado sobre el hecho del incremento, en cuantía superior a la finalmente aprobada. Esta información pública tiene por objeto que se pongan de manifiesto las consecuencias de la modificación sustancial, y esa finalidad se ha respetado".

4. En cuanto a la falta de los informes sectoriales alegada por la parte demandante se indica: "CUARTO. En parecidos términos debemos pronunciarnos respecto de los informes sectoriales. La Comisión Provincial de Urbanismo no detectó afecciones en dominio público costero o hidráulico. En cualquier caso las dos Administraciones sectoriales han informado sobre las normas urbanísticas, de cobertura, el PGOU, y el Estudio de Detalle. Y no han formulado, al menos no se ha probado en el proceso que lo hayan hecho, tacha o impugnación alguna. Porque no hay que olvidar, según se desprende de la prueba existente en el proceso, que la modificación puntual permite la ampliación de un hotel ya construido. Que cualquier tipo de extralimitación constructiva que afecte al demanio, debe ser objeto de tratamiento, y en su caso de impugnación, en la licencia. Siendo más difícil deducirla, como así se pretende sin prueba alguna, de una modificación puntual que permite un incremento edificatorio sobre un hotel y actividad situado en zona donde ya se ha producido el informe de las Administraciones con competencia sectorial sobre el destino hotelero y su edificabilidad originaria.

   Todo lo anterior nos lleva a la desestimación íntegra del recurso."

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS INTEGRANTES DEL " DIRECCION000 recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

   1. - Se considera, en el primer motivo, que la sentencia de instancia vulnera los artículos 38.2º.h ) y 161 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, así como el artículo 171.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC), por ausencia del informe sectorial en materia de costas.

   2. - Se considera, en el segundo, que la sentencia de instancia vulnera los artículos 38.2º.h ) y 161 del citado RPU, así como los artículos 6 y 9 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por ausencia del informe sectorial en materia de aguas.

   3. - Se considera en el tercer motivo que la sentencia de instancia vulnera los citados artículos 38.2º.h ) y 161 del RPU, en relación con el Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de la Junta de Andalucía , de establecimientos hoteleros.

   4. - Se considera, por último, que la sentencia de instancia infringe los artículos 114.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), y 130 del RPU por no someterse la Modificación Puntual de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana (MPE) a un nuevo trámite de información pública.

   Antes de analizar esos motivos de impugnación hemos de precisar, que lo impugnado en la instancia es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Estepona, adoptado en sus sesión de 21 de diciembre de 2004, que aprobó definitivamente la mencionada Modificación Puntual de Elementos del PGOU de Estepona, que comporta un incremento de edificabilidad para uso hotelero en la UEP-R2 "Estrella de Estepona". En concreto, según consta en la Memoria de dicha Modificación Puntual, se incrementa la edificabilidad para uso hotelero pasando de 10.252 m2t a 13.980 m2t y se establece una nueva superficie de espacio libre de 578,48 m2. En la aprobación inicial y provisional de esa Modificación Puntual el incremento de edificabilidad pasaba de 10.252 m2t a 18.789, que se redujo a los 13.980 m2t, teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CPOTU) de Málaga, que informó favorablemente esa Modificación Puntual una vez que se produjo esa reducción de la edificabilidad.

   Por ello, como se indica acertadamente en la sentencia de instancia, no es objeto del recurso contencioso-administrativo ---y tampoco de esta instancia--- la construcción que ---en la realidad--- se haya llevado a cabo en la ampliación del hotel, ni tampoco la licencia otorgada para esa construcción.

   CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera los preceptos a los que antes se ha hecho mención del RPU así como el artículo de la 117.2 de la LC al no haberse solicitado a la Administración del Estado el informe al que se refiere el citado precepto antes de la aprobación definitiva de la MPE del PGOU, llevada a cabo por el Pleno del Ayuntamiento de Estepona en el citado Acuerdo adoptado en sesión de 21 de diciembre de 2004.

   Este primer motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   Debemos precisar, en primer lugar, que el análisis de la legislación sectorial, a la que se refiere el artículo 38.2º.h) de RPU, es exigible en la Memoria del Plan General cuando esa legislación sectorial sea aplicable en el "territorio objeto del Plan" , como se señala en ese precepto. Asimismo, el artículo 161.1 del mismo RPU se vulnerará en una modificación del planeamiento urbanístico en el supuesto de que no se sigan las disposiciones exigibles para ello.

   Dicho esto, la cuestión que ha de resolverse es si procede la anulación de la sentencia de instancia por la infracción que se invoca del artículo 117.2 LC por no haber emitido informe la Administración del Estado antes de la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de que se trata.

   El artículo 117.1 de la LC impone la obligación de remitir a la Administración del Estado, antes de la aprobación inicial de todo planeamiento territorial y urbanístico que ordene el litoral, "el contenido del proyecto correspondiente ... para que esta emita en el plazo de un mes, informe comprensivo de las sugerencias y observaciones que estime convenientes" . Y, en el 117.2, ya una vez concluida la tramitación del Plan o de las Normas, e inmediatamente antes de la aprobación definitiva, se establece que la "Administración competente dará traslado a la del Estado del contenido de aquel para que en el plazo de dos meses se pronuncie sobre el mismo" , abriéndose un sistema de consultas en el caso de que el informe no resultara favorable.

   La MPE del PGOU aprobada, que supone, como antes se ha dicho, un incremento de edificabilidad en la UEP-R2, pasando de 10.252 m2t a 13.980 m2t para uso hotelero, con una nueva superficie de espacio libre de 578,48 m2, según consta en la Memoria del Plan, no afecta al dominio público marítimo-terrestre ni a las zonas de servidumbre, y así resulta del informe emitido por la Dirección General de Costas, obrante en el expediente, en respuesta al solicitado por el Ayuntamiento de Estepona en escrito de 14 de enero de 2002.

   El hecho de que no se haya solicitado un nuevo informe a la Demarcación de Costas antes de la aprobación definitiva de la MPE del PGOU no supone en este caso la invalidez del Acuerdo municipal impugnado, al no afectar al dominio público marítimo- terrestre ni a las zonas de servidumbre previstas en la legislación de costas.

   Así resulta de lo dispuesto en el artículo 205 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, en el que se establece ---apartado 1.a)--- que la Administración del Estado debe emitir informe en los Planes y normas de ordenación territorial y urbanística, y en su modificación y revisión, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Costas, de este Reglamento y de las normas que se dicten para su desarrollo y aplicación; precisando el número 2 de ese precepto, que el planeamiento al que se refiere el apartado 1.a) comprende todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, incluyendo los Proyectos de Delimitación de Suelo Urbano y los Estudios de Detalle u otros de similar contenido, " que incidan sobre el dominio público marítimo-terrestre y sus zonas de servidumbre " .

   Por ello, al no incidir la MPE del PGOU sobre el dominio público marítimo-terrestre y sus zonas de servidumbre, como se admitió por la Dirección General de Costas en el informe emitido al que antes se ha hecho referencia ---lo que no fue modificado en la aprobación definitiva de esa Modificación Puntual---, no procede su anulación, aun cuando no conste el informe de esa Dirección General antes de su aprobación definitiva. Debe resaltarse que el informe previsto en el artículo 117.2 de la LC tiene por objeto comprobar que se respetan las competencias del Estado en materia de costas. Por ello, en el caso de no ser favorable "en aspectos de su competencia" se abre el periodo de consultas que en el mismo se contempla. Y en este caso la MPE del PGOU no afectaba al dominio público marítimo-terrestre ni a las servidumbres previstas en la legislación de costas, como se ha reiterado. En este sentido ha de citarse la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (casación 6569/2005 ), en la que se señala ---revocando la de instancia y desestimando el recurso contencioso-administrativo--- que no era necesario acudir al sistema de consultas contemplado en el artículo 117.2 de la LC cuando los aspectos de la competencia estatal ya habían sido subsanados.

   En consecuencia, al haberse emitido informe por la Dirección General de Costas que no pone objeciones a la MPE del PGOU, al no afectar a las servidumbre ni al dominio público marítimo-terrestre, no cuenta, en este caso, con la trascendencia invalidante que reclama la parte recurrente, la falta del informe antes de la aprobación definitiva de esa Modificación Puntual. Prueba de ello es que la Administración General del Estado no impugnó el Acuerdo municipal de 21 de diciembre de 2004.

   Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   QUINTO .- En el segundo motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera los artículos 38.2º.h) y 161.1 del RPU, así como los artículos 6 y 9 del RDPH por falta del informe sectorial en materia de aguas.

   Este motivo tal como está formulado debe prosperar.

   Debemos reiterar, en primer lugar, lo antes señalado sobre la vulneración de los artículos 38.2º.h) y 161.1 del RPU. Esto es "que el análisis de la legislación sectorial, a la que se refiere el artículo 38.2º.h) de RPU, es exigible en la Memoria del Plan General cuando esa legislación sectorial sea aplicable en el "territorio objeto del Plan" , como se señala en ese precepto. Asimismo, el artículo 161.1 del mismo RPU se vulnerará en una modificación del planeamiento urbanístico en el supuesto de que no se sigan las disposiciones exigibles para ello" . En concreto, en el precepto reglamentario citado ---161.1 del RPU--- se señala que "Las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, Proyectos, Programas, Normas y Ordenanzas se sujetaran a las mismas disposiciones enunciadas para su formulación".

   La cuestión suscitada en el motivo, por tanto, consiste en determinar si ha vulnerado por la sentencia de instancia los preceptos citados del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), que, obviamente, debemos conectar con el precepto legal que, en su caso, exigiría el informe ---cuya ausencia se denuncia en el motivo--- en el momento de la aprobación de la Modificación del PGOU; nos referimos obviamente al artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio que dispone que "Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuesto que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo ... siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno".

   El citado precepto legal establece, pues, la obligación de la emisión del informe previo de la Confederación Hidrográfica durante la tramitación del procedimiento de aprobación de los "planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, ... en materia de ... ordenación del territorio y urbanismo ... siempre que tales ... planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía".

   Los preceptos reglamentarios, por su parte ---de conformidad con lo establecido en el citado precepto legal: "en el plazo y supuesto que reglamentariamente se determinen"---, son utilizados para establecer y delimitar el ámbito territorial determinante del expresado informe previo; esto es, vendrían a concretar el "territorio objeto del Plan" , en los términos que dispone el citado artículo 38.2.h) del RPU:

1. En el artículo 6 del RDPH se establece, por lo que ahora importa, una zona de servidumbre de cinco metros de anchura, y una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que en el mismo se desarrollen.

2. Por su parte, en el artículo 9 del mismo RDPH se mencionan, en su número 1, las actividades y usos del suelo que quedan sometidas a lo dispuesto en el Reglamento, entre ellas las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional. En concreto, en el número 3 de ese artículo 9 se establece que la " ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del Organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en ese Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las administraciones públicas."

   Pues bien, sostiene la parte recurrente que no se respeta la zona de servidumbre de 5 metros de anchura, ya que, "según el proyecto básico" , esta zona estaría dentro del recinto del hotel. Esta alegación ha sido rechazada ---como hemos expresado--- por la sentencia de instancia sobre la base de que, de tal situación, no puede deducirse, la anulación de la MPE del PGOU de Estepona, pues, como antes se ha dicho, no es objeto del recurso contencioso-administrativo ni la real y efectiva construcción de la ampliación del hotel, ni la licencia concedida para ello.

   Ello, sin embargo, no resulta de recibo.

   En el apartado 3 de la Memoria ("Descripción de la zona afectada") se señalan los límites de la Unidad de Ejecución (UEP-R2 "Estrella de Estepona"), objeto de la MPE, aunque la misma va a llevarse a cabo "sin modificar ni la clasificación del suelo, ni la calificación, ni la estructura general y orgánica del territorio, no alterando las determinaciones que para el borde litoral y sus servidumbres establece el PGOU y la Ley de Costas"; en concreto, lo que se debe destacar es que, en su lado Oeste la parcela (Unidad de Ejecución), que cuenta con una superficie de 18.640 m2, linda "en su lado Oeste con el arroyo Hornacino". En el apartado 4 de la Memoria ("Contenido de la Modificación") se señala que la MPE va a consistir en un aumento de edificabilidad "Pasando de 10.252 m2t del actual estudio de detalle a 13.980 m2t".

   Podemos aceptar la tesis de la sentencia de instancia en relación con lo establecido en el artículo 9.3 del RDPH, por cuanto la autorización previa a que el mismo precepto se refiere ---que se concreta y limita para los supuestos de "ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía"--- si quedaría demorada hasta el momento de la autorización material de las obras, toda vez que del citado artículo 9 RDPH, como hemos señalado, no se deduce la prohibición de realización de construcciones en la zona de policía, y, además, la autorización previa del Organismo de cuenca que se establece en el número 3 del citado artículo 9 solo lo es para "la ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces" ; tomado, para ello, en consideración que en el Acuerdo municipal impugnado de 21 de diciembre de 2004 no se establece la ejecución de ninguna obra. La ejecución de las obras de construcción se autoriza ---fundamento excluyente de la sentencia--- con la correspondiente licencia de obras, no con el instrumento de planeamiento aprobado. Y ya se ha dicho antes que esa ejecución y la licencia que se hubiera otorgado para la ampliación del hotel de que se trata no es objeto de este recurso.

   Pero una cosa es que no aceptemos la vulneración del artículo 9.3 del RDPH ---necesidad de la autorización previa para las obras y trabajos--- y otra, bien distinta, y con finalidad diferente, que no se emita, con carácter previo el informe que la aprobación del planeamiento exige, en concreto el artículo 25.4 del TRLA.

   Acreditado queda que el informe de la Confederación Hidrográfica no ha sido emitido en la Modificación del PGOU ---aunque fuera emitido en la aprobación del PGOU y en un posterior Estudio de Detalle para la zona---; que la razón de ser de esta Modificación va a consistir ---en síntesis--- en posibilitar un incremento de edificabilidad para uso hotelero en la Unidad de Ejecución UEP-R2 "Estrella de Estepona" donde ya se encuentra construido un hotel, permitiéndose su ampliación; y que tal Unidad linda, por el lado Oeste con el denominado Arroyo Hornacino.

   Se está, pues, en consecuencia, ante un planeamiento ---y la modificación se equipara al mismo--- que encaja en el supuesto previsto en el artículo 25.4 del TRLA en relación con el 6 del RDPH; esto es, ante una modificación de planeamiento que, sin duda, va a afectar "al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía", si atendemos a la anchura de esta, a la dimensión de la parcela y a la ubicación de la nueva edificación, según el nuevo planeamiento.

   Este, por otra parte, ha sido el criterio seguido por la propia Sala de instancia en su sentencia de 28 de abril de 2011 (RCA 1706/2004 ), en relación con el municipio de Alhaurín de la Torre.

   El motivo, pues, debe de ser acogido.

   SEXTO .- El tercero de los motivos de impugnación ha de ser desestimado, pues las vulneraciones que se invocan del Decreto de la Junta de Andalucía 47/2004, de 10 de febrero, sobre establecimientos hoteleros se refieren al proyecto constructivo del hotel, no a la MPE del PGOU. Así, las infracciones que se mencionan sobre las plazas de aparcamiento exigibles --- artículo 36.3 del citado Decreto ---, la superficie por unidad de alojamiento ---artículo 36.1--- o sobre la superficie de la piscina ---Anexo 5--- se refieren al proyecto constructivo, por lo que habrían de analizarse, en su caso, respecto de la licencia otorgada, como se señala acertadamente en la sentencia de instancia.

   En todo caso, su examen en el marco de este recurso de casación resulta inviable, teniendo en cuenta el carácter autonómico de la norma que se dice impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.4 de la LRJCA .

   Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   SÉPTIMO .- En el cuarto motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe los artículos 114.2 del TRLS92 y 130 del RPU por no haberse sometido la MPE del PGOU a un nuevo trámite de información pública.

   Este motivo tampoco puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   El artículo 114.2 del citado TRLS92 fue declarado nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE de 25 de abril). Es cierto que ese precepto fue incluido, junto con otros de los anulados por dicha STC, como legislación propia de la Comunidad Autónoma de Andalucía en virtud de la Ley Autonómica 1/1997, de 18 de junio, por el que se adaptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana. Pero esa inclusión como derecho autonómico del contenido de ese artículo 114.2 determina que su infracción no sea invocable en casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.4 LRJCA .

   En consecuencia, por las razones expuestas no puede anularse la sentencia de instancia por la infracción que se invoca por la parte recurrente del citado artículo 114.2 del TRLS92.

   Tampoco procede anular esa sentencia por la vulneración que se alega por la parte recurrente del artículo 130 del RPU. Dispone ese precepto: "El Organismo o Corporación que hubiese otorgado su aprobación inicial, a la vista del resultado de la información pública, de la audiencia a que se refiere el artículo anterior y de los informes emitidos, acordará la aprobación provisional con las modificaciones que, en su caso, procedieren. Si dichas modificaciones significasen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado, se abrirá, antes de someterlo a aprobación provisional, un nuevo trámite de información pública y audiencia a las Corporaciones por los mismos plazos".

   En el presente caso, el Ayuntamiento de Estepona aprobó inicialmente la MPE del PGOU y la sometió a información pública, procediendo a su aprobación provisional en los mismos términos en que lo fue la aprobación inicial. Al ser desfavorable el informe de la CPOTU de Málaga, el Ayuntamiento remitió nueva documentación en la que disminuía la edificabilidad inicialmente aprobada dejándola con un incremento de 3.727 m2/t, y con un menor índice de ocupación al pasar a un 36% respecto del 55% aprobado inicialmente. La Sala de instancia señala acertadamente que esa disminución de la edificabilidad en la MPE del PGOU, aprobada definitivamente, no suponía una modificación sustancial que obligara a un nuevo trámite de información pública, pues ese nuevo trámite es obligado " cuando los cambios introducidos durante la tramitación han de suponer la alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto y no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, que constituya una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, o un nuevo esquema que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura", como se indica en la STS de 7 de julio de 2011 (casación 868/2008 ), lo que aquí no concurre. La disminución de la edificabilidad y menor ocupación, en los términos en que quedó definitivamente aprobada la MPE del PGOU, no supone un cambio de modelo respecto de la aprobación inicial de esa Modificación Puntual, por lo que no era necesario un nuevo trámite de información pública.

   Por todo ello también ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   OCTAVO .- En consecuencia, al estimarse el recurso de casación por haberse acogido el motivo segundo de los formulados, procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la LRJCA , estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anular el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Estepona, adoptado en su sesión de 21 de diciembre de 2004, por el que se aprueba definitivamente, en los términos que en el mismo se indican, la Modificación Puntual de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Estepona, relativo al incremento de edificabilidad para uso hotelero en UEP-R2 "Estrella de Estepona".

   NOVENO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no hagamos especial condena respecto de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes litigantes, al no apreciarse mala fe ni temeridad en su actuación, según disponen concordantemente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley , este último en la redacción que estaba vigente cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, aquí aplicable.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 6544/2010 interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS INTEGRANTES DEL " DIRECCION000 " contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 24 de septiembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 204/2005 , la cual, en consecuencia, queda anulada y sin efecto.

2. - Que, con estimación del Recurso contencioso-administrativo 204/2005 interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS INTEGRANTES DEL " DIRECCION000 " contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Estepona, adoptado en su sesión de 21 de diciembre de 2004, por el que se aprueba definitivamente, en los términos que en el mismo se indican, la Modificación Puntual de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Estepona, relativo al incremento de edificabilidad para uso hotelero en UEP-R2 "Estrella de Estepona", debemos declarar y declaramos la nulidad del citado Acuerdo por ser contrario al Ordenamiento jurídico.

3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.