STS, 27 de Noviembre de 2012

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<1) Desestimar el recurso, sin dar lugar a la causa de inadmisibilidad del mismo opuesto por la parte codemandada. 2) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de D. Alexis y otros se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de D. Alexis y otros se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "...dicte sentencia por la que estime el presente recurso de casación, case y declare la nulidad de la Sentencia recurrida, dejándola sin efecto alguno, estime el recurso interpuesto por mis representados en el proceso "a quo" de conformidad con la Súplica de la demanda formulada por esta parte en dicho proceso "a quo" y, en consecuencia, acuerde:

1. - Declarar la nulidad de la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de 22 de julio de 2009, dirigida por mi representada al Sr. Ministro de Justicia, al que se solicitaba la convocatoria de una asamblea general de los mutualistas de la Mutualidad Notarial con el objeto de decidir sobre el modo de aplicar el remanente del patrimonio de la Mutualidad al fin de previsión social complementaria.

2. - Declarar que la organización interna y el funcionamiento de la Mutualidad ha de ser democrático, sin perjuicio de que la Administración del Estado, y en particular el Ministerio de Justicia, conserve las competencias que le corresponden.

3. - Declarar que la gestión de la Mutualidad corresponde a la Asamblea General y al órgano de representación designado por la Asamblea General de la Mutualidad, con las competencias que le son propias de acuerdo con la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación.

4. - Condenar a la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones que exija su cumplimiento, y, entre ellas, la convocatoria de la Asamblea General de la Mutualidad."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado y a la representación procesal de la Mutualidad Notarial para que formalicen escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó el Sr. Abogado del Estado, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "...dicte sentencia inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo y confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la contraparte". Por resolución de 16 de abril de 2012 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la Mutualidad Notarial.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

Se interpone recurso de casación por los recurrentes más arriba mencionados en el encabezamiento contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso.-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 13 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento 691/2009, promovido en impugnación de la resolución presunta, por parte del Ministerio de Justicia, de la petición efectuada en escrito presentado en fecha 27 de julio de 2007 de que se procediese a dictar una Orden Ministerial por la que se ordenara que, de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora del derecho de asociación, la organización interna y el funcionamiento de la Mutualidad Notarial deberían ser democráticos, correspondiendo la gestión de la misma a la Asamblea General y al órgano de representación designado por ésta última; ordenando la convocatoria y constitución de dicha Asamblea General y la designación del correspondiente órgano de representación para que los mismos adoptaran los acuerdos que estimaran adecuados al interés de los mutualistas en relación con el destino de la Mutualidad; todo ello sin perjuicio de las competencias del Ministerio de Justicia. La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma la desestimación del acto presunto impugnado.

El recurso de casación se funda en dos motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1º.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuya vía se reprocha a la Sala de instancia haber infringido los artículos 24.1 º y 9.3 de la Constitución y la Jurisprudencia que los interpreta. El segundo motivo de casación se articula por la vía del párrafo d) del mencionado precepto procesal, por cuya vía se denuncia que la Sala sentenciadora ha vulnerado el artículo 22 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación. Se termina por suplica a esta Sala la estimación de los motivos casacionales invocados, se case la sentencia de instancia y, estimando el recurso contencioso-administrativo originariamente interpuesto, se anule el acto presunto objeto de impugnación declarando que la organización interna de la mencionada Mutualidad ha de ser democrática, sin perjuicio de las competencias que corresponden al Ministerio de Justicia y que su gestión ha de corresponder a la Asamblea General y al órgano de representación designado por ella, conforme a la Ley Orgánica que se considera vulnerada por la sentencia reguladora del derecho de asociación.

Ha comparecido y se opone al recurso la Abogacía del Estado.

Como ya se ha puesto de manifiesto por la misma parte recurrente esta Sala conoce de otro recurso de casación, seguido con el número 3137/2010, promovido por los mismos recurrentes, contra otra resolución también presunta del Ministerio de Justicia de la realizada en escrito presentado el día 4 de junio de 2007, interesando que el Ministerio convocase la asamblea general permanente de los mutualistas de la Mutualidad Notarial, con el objeto de decidir el modo de aplicar el remanente del patrimonio de la Mutualidad al fin de previsión social complementario o, en su defecto, para que dicte la norma que permita la constitución de la asamblea o subsidiariamente declarar que el Ministerio de Justicia ha perdido todas las competencias que le correspondían sobre la Mutualidad Notarial. Dicho acto presunto también fue impugnado en vía contencioso-administrativa que fue confirmado por sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2010 (recurso 197/2008 ) y que era el objeto de impugnación en el recurso de casación mencionado. En este recurso de casación se ha dictado por esta Sala y Sección la sentencia de 27 de noviembre pasado.

Es manifiesta la casi absoluta coincidencia entre las cuestiones suscitadas en el recurso de casación mencionado y en el presente, por lo que esta Sala ha de atenerse a lo declarado en la sentencia citada, por el principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de las normas.

Conforme a lo que ya hemos declarado, para el examen de las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación es conveniente hacer referencia a las circunstancias en que se hace la petición de los ahora recurrentes en casación, para lo que es necesario partir de que el artículo 41 de la Ley 24/2001, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social autorizó al Gobierno a integrar a los miembros del Cuerpo Único de Notarios -resultante de la fusión de los antiguos Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio- en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (en adelante, RETA). El Real Decreto 1505/2003 llevó efectivamente a cabo dicha integración, transmitiendo los correspondientes activos y pasivos de las Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio a la Tesorería General de la Seguridad Social. A partir de ese momento, ésta última se hizo cargo de las prestaciones obligatorias y, en cuanto a otras prestaciones, la disposición adicional 1ª del Real Decreto 1505/2003 estableció:

"Las prestaciones que difieran de las establecidas en la acción protectora del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o los importes de aquellas prestaciones susceptibles de integración, así como las cotizaciones, que excedan de los que procedan por aplicación de las normas establecidas en este real decreto no serán asumidos ni reconocidos por los organismos de la Seguridad Social y quedarán, en su caso, bajo la responsabilidad de las Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio, según la procedencia del titular de aquéllos, de acuerdo con lo que establezcan sus respectivas normas de actuación".

Vale la pena señalar, siempre en este orden de consideraciones, que el Preámbulo del Real Decreto 1505/2003 aclaraba que más allá de las prestaciones obligatorias asumidas por el RETA "se permite que el régimen mutualista pueda mantenerse, si bien adaptado a los caracteres de complementariedad del sistema público y voluntariedad establecidos en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados".

Más tarde, mediante el Real Decreto 45/2007, se modificaron los apartados b.4 y d.2 del art. 344 del Reglamento Notarial , atribuyendo al Consejo General del Notariado, por lo que ahora importa, la facultad de "designar o proponer, en su caso, los Decanos y Notarios que hayan de figurar como vocales de la Mutualidad Notarial" . Esta disposición reglamentaria fue impugnada por la misma asociación que es ahora recurrente, sustancialmente por entender que la Mutualidad Notarial en cuanto tal había dejado de existir como consecuencia de la integración de los Notarios en el RETA, llevada a cabo por el Real Decreto 1505/2003. Y de aquí se seguiría, siempre según dicha asociación, que el patrimonio remanente de la Mutualidad Notarial -es decir, aquella parte de sus activos y pasivos no transmitida a la Tesorería General de la Seguridad Social- había pasado a ser propiedad del conjunto de los Notarios mutualistas. Aquel recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2012 , sustancialmente porque consideró que la Mutualidad Notarial no se había extinguido tras la entrada en vigor del mencionado Real Decreto 1505/2003.

Con fecha 4 de junio de 2007, la Asociación de Notarios Españoles Mutualistas presentó solicitud ante el Ministro de Justicia, con la petición a que antes nos hemos referido en el primer fundamento. Tras la desestimación presunta de esta solicitud, acudió la citada asociación a la vía jurisdiccional, donde sus pretensiones fueron rechazadas en la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de de 22 de abril de 2010 , a que antes se hizo referencia y que constituye el objeto del también mencionado recurso de casación 3137/2010, al que puso fin la sentencia de 27 de noviembre. Posteriormente a aquella primera fecha, se presenta por la Asociación una nueva petición en el Ministerio de Justicia, en fecha 27 de julio de 2009 con la súplica de que por parte de dicho Ministerio se dictase una orden ministerial por la que acordara que de acuerdo con la ley reguladora del derecho de asociación la organización interna y el funcionamiento de la Mutualidad Notarial debían ser democráticos, correspondiendo la gestión de la misma a la Asamblea General y al órgano de representación designado por esta última, por lo que debía procederse a la convocatoria y constitución de dicha Asamblea General y la designación del correspondiente órgano de representación para que por los mismos se adoptaran los acuerdos que estimaran adecuados al interés de los mutualistas en relación con la suerte de la Mutualidad, y ello sin perjuicio de las correspondientes competencias del Ministerio de Justicia. Contra la desestimación también presunta de dicha petición se deduce la pretensión que, como hemos visto, fue desestimada en la instancia y contra la sentencia se interpone el presente recurso.

Ésta, con una amplia cita literal de la arriba mencionada sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 , reitera que la Mutualidad Notarial no se ha extinguido, sino que "se ha convertido en una asociación de protección voluntaria y complementaria del RETA" ; y añade que el incumplimiento del deber de adaptar la Mutualidad Notarial al régimen del seguro privado no implica que hayan quedado derogados sus estatutos, ni tampoco que exista una asamblea general de mutualistas al margen de los órganos previstos y regulados en aquéllos. La sentencia impugnada recuerda, asimismo, que la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, invocada por la recurrente, no es de aplicación, ya que el apartado cuarto de su art. 1 excluye expresamente de su ámbito de aplicación -entre otras - a "las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades". Por lo demás, recuerda la sentencia impugnada que el art. 71 LJCA prohíbe que los órganos judiciales determinen la forma en que han de quedar redactadas las disposiciones generales, por lo que no cabe ordenar al Ministerio de Justicia que dicte la norma reglamentaria pretendida por la recurrente.

Se basa este recurso de casación en dos motivos, como ya antes se dijo. En el motivo primero, formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , se alega falta de motivación, con vulneración de los artículos 24.1 º y 9.3º de la Constitución , sosteniéndose que la sentencia impugnada no aborda el argumento central de la demanda, a saber: que el derecho fundamental de asociación proclamado por el artículo 22 CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que lo interpreta son plenamente aplicables al presente caso, por lo que existe una facultad de auto-organización constitucionalmente protegida que puede y debe ejercerse a través de un modo democrático de funcionamiento interno.

Este motivo está condenado al fracaso, pues de la simple lectura de la sentencia impugnada se desprende que ésta tiene perfectamente en cuenta dicho argumento. Dice textualmente la sentencia impugnada en su fundamento cuarto, tras el examen de la incidencia que la normativa -y la sentencia de esta Sala de 2008 a que antes se hizo referencia- tiene sobre el debate suscitado:

"En resumen, el impacto del Real Decreto 1505/2003 sobre la Mutualidad Notarial no ha sido tal que haya supuesto su conversión sin más -ope legis- en una asociación sujeta a la Ley Orgánica 1/2002, de 22-3, reguladora del derecho de asociación, sino que dicha Mutualidad subsiste, si bien de forma residual y transitoria hasta que se tome la decisión sobre su definitiva suerte, sea su extinción o su adaptación a la legislación de los seguros privados, de tal manera que en la actualidad la Mutualidad no se ha extinguido, ni sus Estatutos han sido derogados, perviviendo la Junta de Patronato y sus facultades y la conexión orgánica de la Mutualidad con la Administración, determinando el específico régimen de la Mutualidad Notarial la ausencia de un órgano de participación como la asamblea de mutualistas, "cuya intervención a efectos de designación de cargos no puede invocarse mientras no se produzca, en su caso, la previa transformación en una mutualidad de previsión social adaptada al régimen legal establecido en la referida legislación de Seguros Privados, que no tiene lugar de manera automática sino adoptando las decisiones en tal sentido por el órgano administrativo competente, que en el caso de la Mutualidad Notarial no es una asamblea inexistente en la misma".

Son claras, así, las razones por las que la sentencia impugnada rechaza el argumento de la recurrente; razones consistentes en que la Ley Orgánica del Derecho de Asociación no le es aplicable y que la asamblea general de mutualistas no es un órgano estatutario de la Mutualidad Notarial. La motivación es comprensible y suficiente, máxime teniendo en cuenta la amplia cita de la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 , en que se enmarca.

En cuanto al motivo segundo, apoyado en la letra d) del art. 88.1 LJCA , reprocha a la sentencia impugnada haber infringido el art. 22 CE y la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como la garantía de democracia en la organización y el funcionamiento internos de las asociaciones que en diversos preceptos establece la Ley Orgánica del Derecho de Asociación. La recurrente sostiene, de este modo, que el rechazo por la sentencia impugnada de la línea argumental que ha venido sosteniendo -es decir, que la existencia de una facultad de auto-organización, junto con la garantía de funcionamiento interno democrático, conduce necesariamente al derecho a decidir el destino del patrimonio remanente de la Mutualidad Notarial- supone una vulneración del derecho fundamental de asociación.

El adecuado examen de los problemas planteados en este motivo segundo exige hacer algunas distinciones. De entrada, asiste toda la razón a la sentencia impugnada cuando afirma que la Ley Orgánica del Derecho de Asociación no es aplicable al presente caso. Y es importante subrayar que ello no se debe a que la Mutualidad Notarial sea una entidad de origen administrativo-corporativo, pues la cláusula de exclusión del ámbito de aplicación de la ley habla -como se vio más arriba- de las entidades "que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades". Es claro que lo que se excluye con esta cláusula no son las entidades de naturaleza administrativa o corporativa -cuyo carácter de auténticas asociaciones sería, en todo caso, dudoso o parcial-, sino a las mutualidades creadas voluntariamente mediante contrato entre particulares. Todo ello significa que, incluso admitiendo que la Mutualidad Notarial se hubiese transformado tras la aprobación del Real Decreto 1505/2003 en una entidad puramente privada, no le sería aplicable la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, pues ésta no rige para aquellas entidades que, aun teniendo un fundamento genuinamente asociativo, tienen un objeto de índole mutualista.

Esta afirmación tiene gran trascendencia en el presente caso, ya que la garantía de democracia en la organización y el funcionamiento internos de las asociaciones se encuentra establecida en diversos preceptos de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación; pero no se halla, en cuanto tal, en el art. 22 CE . Cuando la Constitución ha querido que determinadas especies de asociaciones estén estructuradas y gobernadas democráticamente, lo ha dicho de manera expresa. Así ocurre con los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y colegios profesionales; pero no con las asociaciones genéricas. De aquí se sigue que, para valorar el mérito de la argumentación de la recurrente, ha de estarse únicamente al art. 22 CE y a la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Es cierto que ésta última, como expone la recurrente, ha venido consagrando la libertad de auto-organización como uno de los elementos básicos del derecho fundamental de asociación. Éste no existe si a las asociaciones no se les deja un amplio margen para regular su propia organización y funcionamiento, así como para gestionar sus relaciones internas. La doctrina jurisprudencial es constante a este respecto y la recurrente demuestra conocerla tan bien que sería impertinente la cita de concretas sentencias.

Pues bien, aun admitiendo a efectos puramente argumentativos que la Mutualidad Notarial se hubiese transformado en una mera asociación tras la entrada en vigor del Real Decreto 1505/2003 -algo que esta Sala no comparte-, del art. 22 CE sólo se seguiría que la Mutualidad Notarial no puede estar sometida a un régimen heterónomo y que su órgano rector debe ser suficientemente representativo de los mutualistas, así como gozar de las facultades necesarias para regir la vida asociativa. Pero en ningún caso se seguiría que, por imperativo del solo art. 22 CE , hubiese que establecer una regulación específica estableciendo la existencia de una asamblea general de todos los mutualistas y conferir a dicha asamblea y a su órgano ejecutivo, las potestades que se pretenden en la demanda originaria.

A la vista de cuanto queda expuesto, el motivo segundo de este recurso de casación ha de ser desestimado.

Dicho todo lo anterior, es conveniente hacer algunas observaciones adicionales, a fin de disipar cualquier posible duda. En primer lugar, al examinar el recurso de casación debe esta Sala ceñirse a los motivos formulados por la recurrente y, si alguno de ellos prospera, anular la sentencia impugnada y resolver el fondo del litigio o, en su caso, retrotraer las actuaciones; pero no puede hacer ninguna otra clase de pronunciamiento. De aquí que no proceda hacer ninguna declaración acerca de la competencia -o falta de ella- del Ministerio de Justicia sobre la Mutualidad Notarial, ni menos aún imponer la obligación de promulgar unas normas del contenido que se pretende por la Asociación recurrente; algo que, como muy atinadamente afirma la sentencia impugnada, atentaría contra el art. 71 LJCA .

En segundo lugar, como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 , la situación en que ha quedado la Mutualidad Notarial tras la integración de los miembros del Cuerpo Único de Notarios en el RETA y la consiguiente transmisión de activos y pasivos a la Tesorería General de la Seguridad Social es seguramente provisional. Ahora bien, las modificaciones que hayan de hacerse en la Mutualidad Notarial deberán llevarse a cabo por el procedimiento previsto para la reforma de su estatuto; y ello porque, como se dejó apuntado más arriba, no se ha producido ningún acto idóneo para acordar la extinción de la Mutualidad Notarial. Ésta sigue indudablemente existiendo y su estatuto sigue estando vigente.

En tercer lugar, si lo que se busca en definitiva es decidir sobre el destino del patrimonio remanente, el Decreto 2718/1973 - donde se regula el estatuto de la Mutualidad Notarial, tal como recuerda el Preámbulo del Real Decreto 1505/2003- brinda ocasión para ello: no sólo la Junta del Patronato está compuesta predominantemente por Decanos y Notarios designados por el Consejo General del Notariado, sino que puede celebrar sesión extraordinaria a petición de algunos de sus miembros y puede, asimismo, proponer las reformas que estime oportunas en el régimen de la Mutualidad Notarial. No hay que pensar, por tanto, que la inviabilidad de las pretensiones formuladas por la recurrente en este proceso implique la petrificación de la Mutualidad Notarial, ni que el futuro de ésta dependa del mero arbitrio de la Administración.

En cuarto y último lugar, no es ocioso destacar algo obvio: qué destino quepa dar al patrimonio remanente de la Mutualidad Notarial es algo que no ha sido objeto del proceso ni, por consiguiente, de esta sentencia.

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a los recurrentes, que, habida cuenta de las características del asunto, quedan fijadas en un máximo de tres mil euros en cuanto a los honorarios de abogado de la parte recurrida.