STSJ Comunidad Valenciana 257/2012, 22 de Mayo de 2012
| Ponente | JOSE DE BELLMONT Y MORA |
| ECLI | ES:TSJCV:2012:5330 |
| Número de Recurso | 686/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 257/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº " Rollo 686-11 "
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 22 de mayo de dos mil doce.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 257/12
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 686/2.011, en el que ha sido parte apelante RADIO CASTELLON, S.A., representada por el Procurador Dª. MARGARITA CRESPO MORENO y asistida por el Letrado D. RAUL MONSALVE MORA, y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN, representado por el Procurador D. FERNANDO BOSCH MELIS y asistido por el Letrado Dª. MERCEDES TORÁN MONFERRER, y el Mº FISCAL, no personado en esta instancia, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.
En los autos de recurso contencioso-administrativo sobre derechos fundamentales seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Castellón con el número 1149/2.009, a instancias de RADIO CASTELLON, S.A. contra el AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN, con fecha 22 de junio de 2.011 recayó sentencia nº. 319/2011, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que DEBO INADMITIR E INADMITO el recurso interpuesto por D. Felicidad Altaba Trilles, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de RADIO CASTELLÓN S.A., defendida por D. Raúl Monsalve Mora, Letrado, contra contra Ayuntamiento de Vila Real representado por Ayuntamiento de Castellón representado por la Letrado de sus SSJJ D. Mercedes Toran Monferrer siendo parte el Ministerio Fiscal, por la causa prevenida en el art. 69 c) en relación con 46.3 y 30 LRJCA . Se declaran de oficio las costas procesales.".
Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, que fue admitido, dándose traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, formulando oposición aquella en fecha 15 de septiembre de 2011 y el Ministerio Público el 1 de septiembre de 2011.
Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2.012, en que tuvo lugar, anunciando el Magistrado Sr. Nieto la emisión de voto particular.
El Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN formula un Voto Particular al no estar conforme con el criterio mayoritario al que llega la Sala.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la Sentencia núm. 319/11, de 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón en los Autos del recurso contencioso-administrativo 1149/09 ( sobre protección de los derechos fundamentales).
El Juzgado estima la inadmisibilidad del recurso por transcurso del plazo máximo previsto en el artículo 46.3 in fine de la Ley Jurisdiccional, así como la existencia de desviación procesal, al modificar la pretensión administrativa, referida al periodo de publicidad institucional comprendido entre el 10-11-04 a 10-1109, reduciéndola al ejercicio 2008-2009.
La representación procesal de la parte demandante basa fundamentalmente su recurso de apelación en la existencia de una vía de hecho continuada, que subsiste antes y durante la tramitación de la presente litis.
La existencia de la primera causa de inadmisibilidad declarada por la sentencia de instancia plantea una cuestión compleja y de no fácil solución, pues hace referencia al principio de la seguridad jurídica y al cumplimiento de los plazos de las acciones previstos legalmente.
En principio, la declaración de inadmisibilidad no puede ser acogida en su estricta formulación, pues no cabe responder con una excepción formal a lo que podría entenderse como una vía de hecho administrativa de carácter continuado en virtud del otorgamiento de campañas publicitarias radiofónicas con discriminación de la parte apelante. En tal caso, mientras dicho comportamiento continúe, cabría razonar que la posible vulneración de derechos fundamentales continúa en el tiempo y puede actuarse contra la misma en cualquier momento. Así lo declara con reiteración la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de julio de 2007, 22 de septiembre de 2008, 25 de noviembre de 2008 y 2 de diciembre de 2008, según la cual "estándose en presencia de una actividad e incumplimiento continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación -de ilegalidad, como veremos- continúe o permanezca". Doctrina seguida asimismo por el TSJ del Pais Vasco en sentencia de 6 de noviembre de 2007 y de Andalucía en sentencia de 30 de noviembre de 2009, en la que se declara: " Y por lo que se refiere a la denunciada extemporaneidad esta misma Sección ya se ha pronunciado anteriormente en el sentido de que si la doctrina jurisprudencial ha interpretado que en los supuestos de interposición del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta por silencio administrativo no cabe interpretar el art. 46.1 LJCA en el sentido de que el plazo de seis meses para la interposición no puede entenderse precluido, quedando siempre abierta la posibilidad de recurrir al equipar la desestimación por silencio a los supuestos de notificación defectuosa, la Sala concluye que, por la identidad de razón concurrente, en los supuestos de actuación material constitutiva de vía de hecho, cuya esencia es una actuación de la Administración desprovista de la necesaria habilitación legal o carente de formalidad procedimental alguna, no cabe hacer una interpretación estricta del cómputo del plazo de 20 días previsto por el art.46.3 LJCA, máxime si tenemos en cuenta que lo que la recurrente denuncia es una actuación continuada de la Administración, integrada por una sucesión de actuaciones constitutivas de vía de hecho.
La lectura de la demanda no deja lugar a dudas de que caso de estimarse que nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho, a lo que dedicaremos el fundamento de derecho siguiente, esta continuaba incluso al tiempo de la interposición del recurso contencioso administrativo, como resulta del hecho de que la parte recurrente solicitase, sin conseguirlo, la suspensión del acto recurrido.
En suma la Sala concluye que sí cabe apreciar que nos hallamos ante una actuación continuada y que por dicha razón el recurso es tempestivo sin perjuicio del resultado que arroje el análisis de fondo de la cuestión".
En el presente caso, no cabe la menor duda que es de aplicación la doctrina anteriormente expuesta y rechazar la extemporaneidad en la interposición del recurso, ya que estamos ante una situación de vulneración constante de unos derechos fundamentales.
Admitida, pues, la continuidad de la citada vía de hecho, procede rechazar la causa de inadmisibilidad por extemporánea reclamación.
Sobre la desviación procesal hay que decir que el proceso contencioso-administrativo no permite la desviación procesal, esto es, no cabe que en sede jurisdiccional se formulen cuestiones nuevas sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse. En consecuencia, no es admisible que se produzca una discordancia objetiva entre lo que se ha pedido en vía administrativa y lo que se pretende en sede jurisdiccional.
En efecto, el tradicional carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, bien que limitado ahora por la Ley 29/1998, comporta, en lo que aquí puede interesar, la imposibilidad de solicitar ante ella lo que no se pidió a la Administración.
Por tanto, si bien no existe impedimento alguno para que en sede jurisdiccional se esgriman cuantas alegaciones y motivos nuevos se quieran en apoyo de las pretensiones, sin embargo, la articulación de pretensiones no planteadas en vía administrativa constituye desviación procesal.
Concurre causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal cuando, primero, existe discrepancia entre lo impugnado en sede administrativa y lo que se impugna en vía contencioso-administrativa, esto es, cuando en el recurso contencioso se plantean pretensiones no planteadas antes en vía administrativa -por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2003, recurso número 3142/2000 -. Concurre también desviación procesal cuando existe un cambio sustancial en el objeto de impugnación delimitado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y el objeto de impugnación delimitado en la demanda -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010, recurso 2338/2006 -. Y concurre igualmente desviación procesal cuando en el escrito de conclusiones se incorporan pretensiones no precisamente esgrimidas en la demanda -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2004, recurso número 7025/2000 -Llegados a este punto, importa también señalar que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010, la desviación procesal es una sustancial alteración del objeto del debate, esto es, no se trata de una mera deficiencia formal.
En concordancia con lo anterior, cabe concluir que en el presente caso no se ha producido una alteración sustancial de la petición formulada en vía administrativa, pues no puede calificarse de tal la mera reducción del periodo computado para determinar la existencia de discriminación en la distribución de publicidad institucional.
Entrando en el examen de la cuestión de...
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