STS, 16 de Noviembre de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 125/2004 , interpuesto por la Administración General del Estado, contra el Decreto 346/2003, 16 de diciembre, por el que se inicia el procedimiento de aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sector Oriental de Monegros y del Bajo Ebro Aragonés, se crea un Consejo consultivo y de participación y se establece la figura del Director Técnico, en sus previsiones contenidas en los apartados a), b), d), m), p), q) y z) del número 2 del artículo 3.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el 16 de marzo de 2009, cuyo fallo es el siguiente:

Estimar el presente recurso 12/2004 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO respecto del artículo 3 del Decreto impugnado (Decreto 346/2003, de 16 de diciembre, del Gobierno de Aragón , por el que se inicia el procedimiento de aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sector Oriental de Monegros y del Bajo Ebro Aragonés, se crea un Consejo consultivo y de participación y se establece la figura del Director Técnico), en cuanto exige informe favorable del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón para las actividades, actuaciones y proyectos que se relacionan en los apartados a), b), d), l), m, p), q), y z) del número 2 de dicho precepto. Disposiciones que se declaran nulas. (...) Sin hacer expresa imposición de costas.

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Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación por la Administración allí recurrida ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, solicitando que se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo.

El Abogado del Estado ha presentado escrito de oposición al recurso de casación solicitando que se declare no haber lugar la recurso y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 13 de noviembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el artículo 3.2 --apartados a), b), d), l), m), p), q ) y z)-- del Decreto 346/2003, 16 de diciembre , por el que se inicia el procedimiento de aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sector Oriental de Monegros y del Bajo Ebro Aragonés, se crea un Consejo consultivo y de participación y se establece la figura del Director Técnico.

Las razones por las que se estima el recurso contencioso administrativo se contienen, sustancialmente, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, en el que tras citar la jurisprudencia constitucional que considera de aplicación ( SSTC 32/1983 , 113/1983 , 77/1984 , 56/1986 y 36/1994), se declara que « resulta prevalente la competencia exclusiva del Estado (prevista en los apartados 22 ª y 24ª del artículo 149.1 de la Constitución , referida a la ordenación y concesión de recursos y aprovechamiento hidráulicos y respecto a las obras hidráulicas de interés general), en relación con la competencia concurrente de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia mediambiental. Prioridad que vulnera el Decreto aquí impugnado, al no observar el orden constitucional de distribución competencias, tanto respecto de la ordenación y concesión de recursos y aprovechamiento hidráulicos, como de las obras públicas hidráulicas declaradas de interés general. Lo cual constituye la causa de nulidad del vigente artículo 62.2 de la Ley 30/1992 » . Y añade, en el fundamento de derecho cuarto, que también procede la nulidad porque el «citado Decreto supone la inobservancia por la Comunidad Autónoma de Aragón del deber de colaboración con la Administración del Estado en lo que respecta a la competencia concurrente sobre el medio hídrico. Tratándose de una cuenca supracomunitaria, como es la del Ebro, la Comunidad Autónoma de Aragón no sometió la aprobación inicial del Plan de ordenación de los Recursos Naturales a que se refiere el Decreto impugnado, al informe previo y vinculante del Ministerio de Medio Ambiente, conforme establece el citado artículo 128 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. No haberlo hecho así configura también el vicio de nulidad previsto en el citado artículo 62.2 de la misma Ley 30/1992 » .

El recurso de casación se articula sobre seis motivos, todos invocados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , alegando la lesión de las siguientes normas.

En el primero, de los artículos 37.3 y 35.1.15ª del Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto .

En el segundo, de los artículos 4.1 , 4.3.b ), 4.4.c ), 5.2 , 7.2 , 7.3 , 26.2 , 26.4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres.

En el tercero, de las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/2000 , 123/2003 y 101/2005 .

En el cuarto, de los artículos 40.1 , 40.2 , 25.3 , 99.bis.2 y 98.1º del TR de la Ley de Aguas de 2001 .

En el quinto, de la sentencia de la misma Sala de instancia de 27 de marzo de 2006 .

Y, en el sexto, en fin, del artículo 128.3 del TR de la Ley de Aguas de 2001 .

Por su parte, la Administración General del Estado recurrido se opone al recurso examinando separadamente cada uno de los motivos de casación y concluyendo que la sentencia recurrida ni incurre en las infracciones que se le atribuyen en el escrito de interposición, ni ha vulnerado las competencias propias de la Comunidad Autónoma que ahora recurre en casación.

El análisis de los motivos de casación invocados precisa de una previa depuración en su contenido. Así es, el motivo cuarto carece manifiestamente de fundamento al alegar una infracción de jurisprudencia mediante la cita de una sentencia anterior, dictada por la misma Sala de instancia que la sentencia que ahora se impugna.

La infracción de jurisprudencia que prevé el artículo 88.1.d) de la LJCA , se refiere a aquella integrada por la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo , no de los Tribunales Superiores de Justicia, cuyos pronunciamientos reiterados no constituyen jurisprudencia. Dicho de otro modo, el artículo 1.6 del Código Civil dispone que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Acorde con tal caracterización, por jurisprudencia únicamente podemos entender, por tanto, aquella que procede de este Tribunal Supremo. De modo que las sentencias de las Salas de nuestro orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional no pueden configurar el motivo de casación previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de jurisprudencia. En este sentido venimos declarando, de forma reiterada y uniforme, por todos, ATS de 2 de octubre de 2006, dictado en el recurso de casación nº 10737/2004 , que «Es asimismo rechazable la invocación de la "Jurisprudencia de la Audiencia Nacional" puescomo tiene establecido de forma consolidada la Sala (Sentencia de 4 de junio de 1997, Recurso de Casación nº 3899/1995) "la jurisprudencia a que se refiere el nº 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa "artículo 88.1.d) de la vigente LeyJurisdiccional- es indudablemente la doctrina que de modo reiterado se establece por el Tribunal Supremo en sus sentencias, al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que es la que complementa el ordenamiento jurídico según el artículo 1.6 del Código civil , y no la que pueda resultar de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia". A lo que debe añadirse lo que a este respecto estableció la Sentencia de 4 de marzo de 2002 (Recurso de Casación nº 8620/1997): "El motivo debe ser desestimado ya que las sentencias de la Audiencia Nacional no sientan doctrina que deba calificarse como jurisprudencia a efecto de poder fundamentar el recurso de casación (cfr. artículo 1.6 del Código Civil )"».

Los demás motivos merecen un examen agrupado, pues en todos ellos late la misma idea, que constituye el denominador común de esta casación, a saber, que la sentencia recurrida ha vulnerado las competencias propias de la Comunidad Autónoma recurrente.

Ahora bien, este alegato se divide cuando se trata de determinar qué competencia ha sido infringida por la sentencia al declarar la nulidad de los diversos apartados del Decreto impugnado por la Administración General del Estado en el recurso contencioso administrativo. Así, en los motivos primero, segundo y tercero se aduce esencialmente la lesión de la competencia que en materia de medio ambiente y de conservación de espacios naturales que ostenta la Comunidad Autónoma recurrente. Y, en los demás, motivos quinto y sexto, (recordemos que el cuarto carecía de fundamento) se reprocha a la sentencia la infracción de la competencia en materia de aguas .

Conviene hacer, antes de nada, una indicación preliminar sobre las razones que esgrime la recurrente en los motivos de casación invocados.

En el caso examinado no analizamos ninguna previsión normativa que atribuya a las Comunidades Autónomas la facultad para " someter a "autorización previa" cualquier actividad que pudiera poner en riesgo la defensa y tutela de valores medioambientales encomendados en función de la competencia de su titularidad ", como indica la recurrente al concluir el motivo primero. No. En este caso no se impone, en los apartados impugnados en la instancia y declarados nulos por la sentencia, ninguna " autorización previa ". Lo que se cuestiona es la introducción de un " informe favorable " de la Comunidad Autónoma. Esto es, que mientras se sustancia el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sector Oriental de los Monegros y del Bajo Ebro Aragonés ---que se inicia mediante el Decreto 346/2003, de 16 de diciembre del Gobierno de Aragón-- y hasta que se produzca la aprobación definitiva del citado plan, " no se podrá dictar ninguna autorización, licencia o concesión, sin informe favorable del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón " en una serie de materias como son: actividades extractivas como concesiones mineras o aprovechamiento de áridos o rocas (apartado a), apertura o cambio de trazado de caminos, pistas forestales, carreteras, ferrocarriles (apartado b), aprovechamientos hidroeléctricos y energéticos incluidos parques eólicos (apartado d), concesiones de aguas (apartado l), embalses y pequeñas presas (apartado m), obras de canalización y regulación de cursos de agua (apartado p), obras de restauración o corrección hidrológico-forestal (apartado q), y otras obras no contempladas en esta relación y cuya realización pueda suponer una transformación sensible de la realidad física o biológica (apartado z).

En definitiva, no se discute aquí en casación, ni se hacía en el recurso contencioso administrativo, la competencia que en materia de medio ambiente, en general, y de protección y conservación de espacios, en particular, ostenta la Comunidad Autónoma recurrente para elaborar y aprobar el Plan de Ordenación de Recursos Naturales. Ni se cuestiona por el Abogado del Estado, ni se pone en tela de juicio por la sentencia recurrida. Lo que señala la sentencia, y constituye su " ratio decidendi ", es que mientras se elabora el plan de ordenación de recursos no puede privarse con carácter general a la Administración General del Estado del ejercicio de sus competencias propias en los ámbitos sectoriales que cita tal relación.

Ciertamente la competencia de la Comunidad Autónoma para elaborar y aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales es incuestionable, si bien este carácter no es predicable con carácter general de sus determinaciones, pues el contenido de las mismas puede incurrir, como es natural, en cualquier vulneración de nuestro ordenamiento jurídico. Tampoco puede considerarse que el Decreto que inicia el procedimiento de aprobación del mentado plan --como sucede con el Decreto 346/2003, 16 de diciembre, recurrido en la instancia-- no pueda rebasar los límites constitucional y legalmente permitidos.

Precisamente consideramos, y adelantamos ya la conclusión de esta casación, que en este caso los apartados impugnados del Decreto recurrido en la instancia se encuentran, efectivamente, incursos en causa de nulidad, si bien por razones no exactamente coincidentes con las que se exponen en la sentencia recurrida, que en dicha medida debe ser corregida.

Nos centraremos en el marco legal que viene integrado por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, que fue dictada al amparo del artículo 149.1.23 de la CE , como legislación básica del Estado, en los términos previstos en la disposición adicional quinta, sobre protección del medio ambiente.

Es a partir de tal ordenación cuando las Comunidades Autónomas, según declara su exposición de motivos, podrán desplegar las medidas de conservación de la naturaleza que estatutariamente les competan, en el marco de lo previsto en dicha Ley.

Y lo cierto es que la Comunidad Autónoma recurrente tiene atribuida en el artículo 35.1.15 de su Estatuto de Autonomía la competencia exclusiva en materia de espacios naturales protegidos " sin perjuicio de la legislación básica del Estado ", como declara la exposición de motivos del propio Decreto impugnado en la instancia.

Conviene simplemente recordar, para enmarcar esta conclusión, que el Estado tiene competencias ambientales, ex artículo 149.1.23ª de la CE , que le atribuye la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de la facultades de las Comunidades Autónomas que pueden establecer normas adicionales deprotección . De manera que el Estado fija ese común denominador que no puede ser alterado por las Comunidades Autónomas. Y, por su lado, el artículo 148.1.9ª atribuye, a las Comunidades Autónomas la competencia de gestión en la protección del medio ambiente, en los términos que declaran las SSTC, 149/1991, de 4 de julio , y 102/1995, de 26 de junio , entre otras.

Pues bien, la antes citada Ley 4/1989 introduce la figura de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales como instrumentos de planificación de los recursos naturales, con los objetivos y contenido que se relacionan en el artículo 4.3 y 4.4 de la mentada Ley y que no hace al caso glosar, pues el Decreto 346/2003 impugnado en la instancia no aprueba el citado plan de ordenación de recursos, sino que únicamente " inicia el procedimiento" para su aprobación posterior. Este trámite inicial no es baladí, pues ya comporta importantes consecuencias como la introducción del informe favorable de la Comunidad Autónoma que se discute.

Ciertamente mientras se sustancia el expresado plan de ordenación de recursos naturales va de suyo que no pueden realizarse actos que comporten una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda frustrar los objetivos de protección que persigue el plan en tramitación. De nada serviría, por tanto, establecer un impecable marco de protección, si en la fase inmediatamente anterior a su establecimiento se ha destruido o deteriorado en todo o en parte el entorno ambiental que se pretende proteger.

Acorde con dicha finalidad, el artículo 7.2 de la Ley 4/1989 dispone que iniciado tal procedimiento de aprobación del plan " no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física o biológica, sin informe favorable de la Administración actuante ". De manera que es la Ley citada y no el Decreto impugnado en la instancia el que introduce este tipo de informe.

Esta previsión legal nos indica que no puede alterarse o modificarse la realidad física o biológica de una zona respecto de la cual se está tramitando un plan de ordenación de recursos naturales, sin que se emita informe favorable de la Comunidad Autónoma. Quiere esto decir que no se trata, como indica la sentencia que corregimos en este punto, de determinar si las competencias enunciadas en el artículo 3.2 (letras a/, b/, d/, m/, p/, q/ y z/) del Decreto recurrido en la instancia, son competencia del Estado o no, pues aunque así fuera, estarían igualmente sujetas a dicho informe, siempre que se cumpla el único requisito legalmente establecido: que el otorgamiento de tal autorización, concesión o licencia produzca esa transformación de la realidad física o biológica. Precisamente este requisito es el que recoge el apartado anterior al impugnado, concretamente en el apartado 1 del artículo 3 del Decreto indicado , cuando transcribe sustancialmente el contenido del citado artículo 7.2 de la Ley 4/1989 .

En este sentido hemos declarado en Sentencia de 2 de junio de 2009 (recurso de casación nº 4222/2006 ) que resulta conforme a Derecho la nulidad de una concesión de recursos de explotación minera, Sección C (calizas), otorgada por la Administración General del Estado, por la falta de informe de la Comunidad Autónoma previsto en el artículo 7.2 antes citado.

Llegados a este punto fácilmente se colige lo siguiente.

Primero , que efectivamente la Comunidad Autónoma tiene competencia en materia de medio ambiente y protección de espacios naturales para elaborar y aprobar los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales. Competencia que como antes señalamos, y ahora insistimos, nadie discute.

Segundo , que efectivamente tal como recoge el artículo 3.1 del Decreto impugnado en la instancia, al reproducir sustancialmente el artículo 7.2 de la Ley 4/1989 , durante la sustanciación del procedimiento para la elaboración de estos planes no puede expedirse ningún título de intervención, por ninguna Administración Pública, que suponga la transformación de la realidad física o biológica de la zona afectada sin informe favorable de la Comunidad Autónoma.

Y tercero , ello no significa que la Comunidad Autónoma pueda establecer, con carácter general, un listado general preventivo de ámbitos sectoriales desvinculados de la transformación de la realidad física o biológica que tenga sobre el terreno, como el que se relaciona en los apartados declarados nulos por la sentencia, que hemos recogido en el fundamento quinto.

La disposición que contiene tal listado de materias (letras a/, b/, d/, m/, p/, q/ y z/ del artículo 3.2 del Decreto recurrido en la instancia) es nulo porque no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 4/1989 . Así es, lo relevante para que no pueda otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión, sin informe previo autonómico, no es el ámbito sectorial sobre el que verse dicha intervención, sino si la misma produce esa transformación de la realidad física o biológica a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley de tanta cita, y en el caso de que tal transformación sea "sensible" el informe habrá de ser negativo.

Es más, la propia redacción del apartado z) del citado artículo 3.2 del Decreto impugnado en la instancia avala la tesis que exponemos, pues de dicha norma se infiere que cuando se trata de tales sectores concurre una prohibición general para otorgar autorización, concesión o licencia sin informe previo. Sin embargo, en los demás casos no aludidos ha de determinarse si suponen una transformación de la realidad física o biológica. Y lo cierto es que esta apreciación es aplicable en todo caso.

En definitiva, no pueden establecerse presunciones generales para sujetar a informe favorable de la Comunidad Autónoma, considerando o suponiendo que toda autorización o concesión en determinadas materias siempre producirá esa transformación cualificada sobre la realidad física o biológica. Habrá de estarse al caso concreto, según el tipo de actuación proyectada, la naturaleza, finalidad e incidencia de la misma sobre el medio para determinar si efectivamente está sujeta al citado informe, insistimos, sin listas generales previas.

Dicho en términos legales, el informe únicamente se precisa respeto de actuaciones que comporten actos de transformación de la realidad física o biológica ( artículo 7.2 de la Ley 4/1989 ), y será negativo cuando se trate de una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos del plan ( artículo 7.1 de la misma Ley 4/1989 ).

En el bien entendido, como antes adelantamos, que dicho informe favorable también se emitirá cuando la actuación administrativa deba ser autorizada por la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias, aquí hemos de corregir a la sentencia recurrida que parece señalar lo contrario, siempre que la concesión, autorización o licencia produzca esa transformación de la realidad física o biológica. Dicho de otro modo, el informe que prevé el artículo 7.2 de la Ley 4/1989 no es exigible únicamente respecto de actuaciones proyectadas por la Comunidad Autónoma, sino por cualquier Administración siempre que puedan producir esa transformación de la realidad física o biológica.

No está de más recordar, como señala la STC 102/1995, de 25 de junio , que el medio ambiente acaba siendo el entorno vital del hombre en un régimen de armonía y equilibrio que no puede ser considerado sólo desde la aislada atención de los factores de todo tipo que lo componen sino que es también, y sobre todo, el entramado de las relaciones de todos esos elementos (geológicos, climáticos, químicos, biológicos y sociales) que condicionan la existencia de los seres vivos. La idea rectora de la protección del medio ambiente es, pues, el equilibrio de todos esos elementos, lo que se traduce, en la incidencia de la normativa sectorial que los contempla sobre los más variados sectores del ordenamiento jurídico.

Y añadimos aquí que tal carácter horizontal de la materia del medio ambiente, que se infiltra como ninguna otra en diversos y variados ámbitos sectoriales, ni puede impedir la actuación administrativa en el resto de los sectores, ni dicha actuación sectorial puede socavar la competencia medioambiental que comparten, con carácter general, el Estado y las Comunidades Autónomas.

La solución contraria a la expuesta supondría que durante la sustanciación de la elaboración del plan de ordenación de recursos se pudieran bloquear, con carácter general y preventivo, las competencias estatales en materia de minas, carreteras, ferrocarriles, aprovechamientos hidroeléctricos, energéticos, o aguas (apartados a/, b/, d/, m/, p/ y q/ del artículo 3.2 del Decreto 346/2003 impugnado en la instancia), desvinculando su actuación de esa transformación de la realidad física o biológica que constituye el núcleo esencial para la exigencia del indicado informe favorable.

La relación de materias declarada nula ha de ser, por tanto, confirmada y los motivos de casación, que por cierto no combaten separadamente cada apartado declarado nulo, desestimados porque, insistimos, no puede someterse al trámite de informe favorable en determinadas materias, sin tener en cuenta que dicho informe sólo es procedente, ex artículo 7.2 de la Ley 4/1989 , cuando cualquiera que sea la materia afectada se traduzca en actos que ocasionen una transformación de la realidad física y biológica.

Por cuanto antecede procede declarar que no ha lugar la recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.