STS 677/2012, 19 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- El 28 de marzo de 2007 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil ALANDEJO PONIENTE S.L. contra Dª Carina solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"

1. Se declare la perfección del contrato privado suscrito de fecha 22 de Septiembre de 2.005, documento número UNO de la demanda, así como la obligación de su cumplimiento para la hoy demandada Doña Carina .

2. Se declare la perfección del contrato privado suscrito de fecha 22 de Septiembre de 2.005, documento número DOS de la demanda, así como la obligación de su cumplimiento para la hoy demandada Doña Carina .

3. Se condene a la demandada Doña Carina , a elevar a escritura pública los contratos formalizados en los documentos privados suscrito de fecha 22 de Septiembre de 2.005, acompañados como documento número uno y dos de la demanda, en las condiciones y términos allí estipulados, con cuanto sea necesario e inherente, correspondiente a la finca registral NUM000 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Berja, Folio NUM003 NUM004 , del Registro de la Propiedad de Berja, en condiciones de poder inscribirse en el Registro de la Propiedad y con otorgamiento subsidiario por el Juzgado en caso de incumplimiento.

4. Se condene a la demandada Doña Carina , a hacer los correspondientes de expedientes de dominio, de conformidad con los términos estipulados en los documentos número uno y dos de la demanda, con cuanto sea necesario e inherente, correspondiente a la finca registral NUM000 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Berja, Folio NUM003 NUM004 , del Registro de la Propiedad de Berja, en condiciones de poder inscribirse en el Registro de la Propiedad y con realización subsidiaria por mi mandante en caso de incumplimiento.

5. Se condene a la demandada Doña Carina , a pagar a mi mandante Alandejo Poniente S.L. la cantidad de noventa mil euros, en concepto de incumplimiento, de conformidad cláusula quinta del contrato acompañado como documento número UNO de la demanda.

6. Condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.

7. Todo ello a su costa y con expresa imposición de costas a la parte demandada."

   SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, dando lugar a las actuaciones nº 222/07 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la demandante. Además, formuló reconvención para que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   "

1. La nulidad del contrato suscrito por los litigantes de fecha 22 de septiembre de 2005, y que lo denominaron de permuta por indeterminación de objeto, con todos los efectos inherentes a tal declaración

2. La nulidad del contrato suscrito por los litigantes de fecha 22 de septiembre de 2005, y que lo denominaron de opción de compra, siempre que sea calificado de permuta u otro contrato perfeccionado por indeterminación de objeto, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

3. Que se condene a la demandada de reconvención a las costas procesales de la presente y demás procedentes."

   TERCERO.- Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y practicada la prueba que fue admitida, el juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 2 de octubre de 2008 con el siguiente fallo: "SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por ALANDEJO PONIENTE S.L. representada por el Procurador Sr. Alcoba Enríquez y defendida por el Letrado Sr. Alcoba López, contra Dª Carina representada por la Procuradora Sra. Leal Calzadilla y defendida por el Letrado Sr. Garfias Espejo declarándose la perfección del contrato privado de permuta de obra futura y el de opción de obra con fecha de 22 de Septiembre de 2.005, condenando a la demandada Sra. Carina a la elevación a escritura pública de ambos contratos, obligándola asimismo a hacer los correspondientes expedientes de dominio sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Berja para así poder inscribirla en dicho Registro.

   Asimismo se condena a la Sra. Carina a indemnizar a Alandejo Poniente S.L. en la cantidad de noventa mil euros (90.000 euros) en concepto de incumplimiento contractual.

   SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dª Carina contra Alandejo Poniente S.L. absolviéndola de todos los pedimentos realizados en su contra.

   Se condena a todas las costas del procedimiento a Dª Carina ."

   CUARTO.- Interpuesto por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 35/09 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería , esta dictó sentencia el 16 de octubre de 2009 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la segunda instancia.

   QUINTO.- Anunciados por la demandada-reconviniente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en tres motivos: el primero por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia; el segundo por infracción de los arts. 7 , 304 y 309 LEC ; y el tercero por vulneración del art. 24 de la Constitución . Y el recurso de casación se articulaba en seis motivos: el primero por infracción del principio general del derecho de que nadie puede ir en contra de sus propios actos; el segundo por infracción del art. 1254 en relación el art. 1445, ambos del CC ; el tercero por infracción del art. 1124 CC ; el cuarto por infracción del art. 1125 en relación con el art. 1128, ambos del CC ; el quinto por infracción del art. 1154 CC ; y el sexto por infracción de los arts. 1261-1 º y 1273 CC, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del RD 515/1989 sobre protección de los consumidores. Sobre la infracción procesal se proponía prueba documental que se acompañaba con el propio escrito de interposición.

   SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las procuradoras mencionadas en el encabezamiento, la parte recurrente fue requerida para constituir depósito de 50 euros correspondiente al recurso extraordinario por infracción procesal, ya que solo lo había constituido por el de casación.

   SÉPTIMO.- Constituido el depósito, lo recursos fueron admitidos por auto de 29 de marzo de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando que el recurso de casación era inadmisible, impugnando seguidamente todos y cada uno de los motivos de ambos recursos y solicitando la desestimación del recurso por infracción procesal y la inadmisión, o en su defecto la desestimación, del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

   OCTAVO.- Por providencia de 4 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 24 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO.- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre el cumplimiento o, por el contrario, nulidad de dos contratos en sendos documentos privados de la misma fecha (22 septiembre 2005) celebrados entre las partes litigantes, la compañía mercantil demandante-reconvenida "Alandejo Poniente S.L." (en adelante Alandejo ) y la demandada-reconviniente Dª Carina , hoy recurrente.

Uno de esos contratos se denominaba "Contrato de permuta de solar por obra futura" y su contenido consistía, en esencia, en que Dª Carina cedía a Alandejo un solar de su propiedad de 1358 m² a cambio de obra futura constituida por una vivienda de aproximadamente 90 m² y un local comercial de 60 m², previéndose una reducción del valor de la obra futura, a razón de 180'30 euros por metro cuadrado, si la Junta de Compensación entregara menos de 1.358 m², valorándose la vivienda futura en 162.273 euros y el local en 82.579 euros, facultando a Dª Carina , en el caso de discrepancias sobre las calidades o distribución de los elementos de los inmuebles, para recibir 180'30 euros por cada metro cuadrado de los 1358 computados para la edificabilidad del sector y, en fin, obligándose Dª Carina a realizar "a su cargo y costa" el "expediente de dominio pendiente sobre el solar" que cedía a Alandejo . Para el caso "de incumplimiento por alguna de las partes" se estipulaba, "como cláusula penal" , el pago de 90.000 euros por la parte incumplidora a la otra, "sin perjuicio de la exigencia del cumplimiento del presente contrato" .

El otro contrato se denominaba "Contrato de opción de compra" y, según su contenido, Dª Carina , dueña de un solar de 8.900 m² que en realidad formaba parte de la misma finca registral que el solar objeto del contrato anteriormente reseñado, otorgaba a Alandejo "derecho de opción de compra" sobre aquel; se fijaba un precio "de esta opción" a razón de 1.380 euros/m² para la superficie urbanizable con bajo más tres alturas de los veinte primeros metros lineales de fondo y a razón de 180'30 euros/m² para el resto siempre que la edificabilidad de la finca fuera al menos de 0,50 m² por metro de propiedad; se facultaba a Dª Carina , "parte vendedora" , a recibir a cambio del solar "el veinte por ciento del total de la obra que se pueda ejecutar, por obra futura, siendo por cuenta de la parte compradora la elección de la obra futura a entregar" ; y en fin, se hacía constar que la propiedad del solar estaba "pendiente del otorgamiento de expediente de dominio por inmatriculación de la finca total" , siendo de cuenta de Dª Carina todos los gastos del expediente hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad y "la resolución de cualquier contingencia o litigio que pueda surgir por la titularidad de la propiedad, incluso una vez inscrita la finca a favor de Alandejo Poniente S.L." .

Lo pedido en la demanda inicial, interpuesta por Alandejo , fue la declaración de perfección de ambos contratos, la condena de Dª Carina a elevarlos a escritura pública en condiciones de poder ser inscritos en el Registro de la Propiedad, su condena a hacer los expedientes de dominio en condiciones de poder inscribir registralmente la propiedad y su condena a pagar 90.000 euros en aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato denominado de permuta.

La demandada Dª Carina contestó a la demanda oponiendo, respecto del primer contrato, que no se había fijado plazo para iniciar el expediente de dominio y, respecto del segundo, que en la demanda inicial se consideraba realmente como otro contrato de permuta de solar por obra futura y sin embargo era una verdadera opción de compra pero carente de plazo. No obstante, para el caso de considerarlo otra permuta de solar por obra futura, se negaba su incumplimiento por no haberse señalado plazo para iniciar el expediente de dominio. Además, formuló reconvención pidiendo la declaración de nulidad de ambos contratos por indeterminación del objeto.

La sentencia de primera instancia, diciendo estimar íntegramente la demanda inicial y desestimando totalmente la reconvención, declaró la perfección del "contrato privado de permuta de obra futura" y del de "opción de compra" , condenando a Dª Carina a elevarlos a escritura pública y a "hacer los correspondientes expedientes de dominio sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Berja para así poder inscribirla en dicho Registro", así como a indemnizar a Alandejo en 90.000 euros por incumplimiento contractual. Fundamentos de este fallo fueron, en esencia, los siguientes: 1) La nulidad solo podía examinarse respecto del contrato denominado "permuta de solar por obra futura" , ya que la validez del otro solo se impugnaba para el caso de calificarse también como de permuta, "no entendiendo tal Juzgador la impugnación condicionada, ya que en ningún momento ha querido otorgarle tal tipicidad la actora", y concurrían todos los elementos "tanto para su validez como para su perfección ya que la actora ejercitó su derecho de opción tal como queda acreditado con el requerimiento notarial de fecha 23 Noviembre 2005 (dos meses después de la fecha del contrato) por medio del cual se conminaba a la Sra. Carina al cumplimiento del contrato (junto con el de permuta) habiéndose confirmado tal vínculo por la demandada con la contestación a tal requerimiento en el que se hacía constar que el expediente de dominio se estaba tramitando" ; 2) el contrato denominado de permuta era válido porque sus propias cláusulas permitían determinar su objeto, "tanto en su cantidad como en su calidad" y "precisándose además las características técnicas de la construcción, que serán conformes con el proyecto elaborado por Arquitecto, visado por el Colegio Oficial y aprobado por el Ayuntamiento correspondiente mediante la correspondiente licencia" ; 3) a todo lo anterior se unía la facultad de la cedente del solar "de elegir la calidad y distribución de los materiales a recibir hasta alcanzar el valor de los bienes, por un importe total de 244.852 euros, si así quisiera en sustitución de los inmuebles en cuestión (tal como ha reconocido en el acto del juicio) "; 4) mediante la prueba practicada, y conforme al contenido de ambos contratos, la promoción del expediente de dominio incumbía a Dª Carina , "y ello en consonancia con lo señalado en el artículo 201 de la LH , ya que solamente podrá promover expediente de dominio quien sea el titularidad [sic] registral (siendo ésta la Sra. Carina ) y ello independientemente de quien figure como titular catastral a quien se dará traslado de tal procedimiento tan pronto se inicie el mismo"; 5) la propia Dª Carina había reconocido tal obligación, al contestar al requerimiento de Alandejo de 22 septiembre 2005 que "estaba tramitando los expedientes de dominio" , lo que no era en absoluto cierto según resultaba del interrogatorio en juicio de Dª Carina y de que los expedientes nunca se iniciaron, "habiendo hecho creer a la actora Alandejo Poniente S.L. que sí se estaban llevando a cabo tales trámites, con los graves perjuicios que esto suponía para la actora este proceder de mala fe de la demandada, y ello independientemente de que en ningún momento se constituyera Junta de Compensación alguna tal como ha quedado acreditado "; 6 ) el hecho de que en algún momento "la titularidad catastral" de la finca figurase a nombre de Alandejo era irrelevante, pues esto obedeció al intento de agilizar el expediente ante el Ayuntamiento; 7) tampoco la falta de indicación de un plazo para promover los expedientes de dominio era relevante, pues conforme al art. 1113 CC existía un "deber de cumplimiento inmediato", como demostraba el requerimiento de Alandejo a los dos meses de la celebración del contrato; 8) finalmente, dado el incumplimiento de Dª Carina , procedía aplicar la cláusula penal y condenarla al pago de los 90.000 euros estipulados, sin moderación alguna porque había incumplido total y absolutamente sus obligaciones.

Contra la sentencia de primera instancia Dª Carina interpuso recurso de apelación, en el que interesó el recibimiento a prueba en segunda instancia para que se incorporara la prueba documental consistente en una comunicación del Ayuntamiento sobre la aprobación definitiva de los estatutos de la Junta de Compensación y la constituida por un contrato privado de compraventa de 21 abril 2004 entre las mismas partes litigantes pero sobre un inmueble distinto de los litigiosos, una resolución administrativa reconociendo un grado de discapacidad del 42% a un hijo de Dª Carina y una escritura de venta de 7 noviembre 2007 otorgada por Alandejo a favor de Dª Carina .

El tribunal de segunda instancia dictó auto denegando el recibimiento a prueba por no resultar útil ni relevante para los hechos litigiosos y, posteriormente, otro auto desestimando el recurso de reposición interpuesto por Dª Carina contra el anterior. En este último auto se razonaba, en esencia, que el recibimiento a prueba en segunda instancia era excepcional; que los documentos relativos a la compraventa de otro inmueble y al grado de discapacidad de un hijo de Dª Carina habían sido correctamente rechazados en primera instancia y, en fin, que el documento relativo a la Junta de Compensación era irrelevante porque en cualquier caso era Dª Carina quien en los contratos litigiosos se había obligado a promover los expedientes de dominio.

En cuanto al recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el tribunal dictó sentencia desestimándolo con base, en síntesis, en los siguientes razonamientos: 1) La cuestión procesal relativa a que el interrogatorio de Alandejo se había practicado con uno solo de sus administradores mancomunados no conducía a consecuencia práctica alguna, ya que Dª Carina , desde el momento mismo de su emplazamiento, conocía la estructura del órgano de administración de Alandejo mediante la escritura de poder para pleitos presentada con la demanda inicial y, por tanto, tuvo oportunidad de proponer la prueba de interrogatorio como hubiera considerado más conveniente, en vez de "optar por la proposición de la prueba en la forma genérica que empleó"; 2) no cabía apreciar la incongruencia reprochada a la sentencia de primera instancia, porque lo pedido en la demanda era la declaración de perfección de los contratos litigiosos y la obligación de cumplirlos, y esto mismo era lo que la sentencia apelada había acordado; 3) no procedía calificar como contrato de permuta por obra futura el denominado "opción de compra " porque sus cláusulas revelaban la concesión de una opción y el requerimiento notarial de Alandejo manifestaba la voluntad de ejercitarla, de modo que la facultad reconocida en dicho contrato a Dª Carina de recibir obra futura en lugar del precio estipulado no alteraba su naturaleza; 4) en cuanto a la obligación de promover el expediente de dominio, ambos contratos se la imponían a Dª Carina , de modo que, probada su inactividad al respecto, había incurrido en incumplimiento; 5) finalmente, no concurría la causa de nulidad alegada por Dª Carina , porque en los dos contratos aparecían determinados sus respectivos objetos.

La sentencia de segunda instancia ha sido impugnada por la demandada-reconviniente Dª Carina mediante recurso extraordinario por infracción procesal, pidiendo práctica de prueba al amparo del párrafo segundo del art. 471 LEC , y recurso de casación, frente al que la parte recurrida, en su escrito oposición y al amparo del art. 485 LEC , ha alegado la causa de inadmisión prevista en el apdo. 2 del art. 466 LEC .

SEGUNDO.- Los documentos aportados con el escrito de interposición de los recursos, que son los mismos cuya incorporación como prueba rechazó el tribunal de apelación, solo pueden ser admitidos, conforme resulta del párrafo segundo del art. 471 LEC , en cuanto resulten imprescindibles para acreditar la vulneración denunciada en el motivo tercero del recurso por infracción procesal, de modo que, si no se apreciara la infracción consistente en el rechazo de la prueba documental, habrá que devolvérselos a la parte recurrente y, si se apreciara, habrá que reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la sentencia recurrida para que el tribunal de segunda instancia vuelva dictar sentencia valorando los documentos en cuestión ( art. 476, apdo. 2, párrafo cuarto, LEC ).

TERCERO.- No concurre la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida, porque el régimen del art. 466 LEC , que más que regular una opción de los litigantes les impone la carga de renunciar al recurso de casación si interponen el extraordinario por infracción procesal, se encuentra todavía en suspenso, al cabo de más de una década, en virtud del régimen "transitorio" establecido por la D. Final 16ª de la propia LEC , cuyas reglas 2ª a 6ª permiten y regulan la interposición conjunta de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación sin que esto comporte la inadmisión del recurso de casación, hasta el punto de, inversamente a lo previsto en el texto del art. 466, subordinar el recurso extraordinario por infracción procesal al de casación si este se fundara en interés casacional (reglas 2ª a 5ª de la D. Final 16ª).

Se trata, en definitiva, de una consecuencia de que el régimen de recursos extraordinarios previsto en el articulado de la LEC diste mucho de ser una realidad debido a que la LOPJ todavía no atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento y decisión, con carácter general, del recurso extraordinario por infracción procesal, como sin embargo sí hace la LEC en su art. 468 , y de que por tanto el recurso extraordinario por infracción procesal siga estando supeditado, al cabo de casi trece años desde la publicación de la LEC y casi doce desde su entrada en vigor, tanto a que la resolución impugnada sea una sentencia, no un auto, como a los requisitos de acceso a la casación, a diferencia de lo que prevé el art. 469 LEC .

CUARTO.- Entrando por tanto conocer de los recursos, el motivo primero del recurso por infracción procesal , fundado en infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y cuyo desarrollo argumental alega incongruencia extra petitum por haber alterado la sentencia impugnada la causa de pedir, ha de ser desestimado por inobservancia del requisito básico o primigenio de cualquier motivo de este recurso extraordinario, cual es la identificación de la norma infringida, omisión que no puede ser subsanada de oficio por esta Sala ni suplida por la cita, en el alegato del motivo, de una sentencia que tampoco contiene referencia alguna a la norma reguladora de la congruencia de las sentencias.

QUINTO.- El motivo segundo por infracción procesal , fundado en infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, citándose al efecto, no en su encabezamiento o formulación pero sí en su desarrollo argumental, los arts. 7 , 304 y 309 LEC , con invocación también de su art. 304, ha de ser desestimado por alegar una indefensión, en la prueba de interrogatorio de la parte demandante-reconvenida, que solo sería imputable a la propia parte hoy recurrente.

Consistente la infracción denunciada en que la representación legal de "Alandejo Poniente S.L." era mancomunada y, pese a ello, en el acto del juicio compareció solamente uno de sus representantes, lo que habría privado a la hoy recurrente de interesar la incomunicación entre ambos y además tendría que haber tenido como efecto el señalado en el párrafo primero del art. 304 LEC , semejante planteamiento no puede ser aceptado, ya que, como muy bien razona el tribunal sentenciador, el dato de la administración mancomunada de Alandejo por dos administradoras era conocido por la hoy recurrente desde el momento mismo de su emplazamiento y era ella la que, conforme al no citado art. 301 LEC en relación con los tampoco citados arts. 282 y 284 de la misma ley , tenía que haber especificado la identidad de la persona o personas que hubieran de ser interrogadas.

Es más, como defecto formal, el alegato del motivo parece apuntar en un principio a que el interrogatorio de los dos administradores tendría que haber sido simultáneo, pero luego, al señalar la posibilidad de incomunicación entre ambos administradores, parece sugerir que tendría que haber sido sucesivo; y como defecto material, ni siquiera insinúa que el administrador interrogado desconociera los hechos, como tampoco hace consideración alguna sobre las posibilidades que brindaba el art. 308 LEC ni acerca de que se dieran los casos previstos en los apdos. 1 y 2 de su art. 309.

SEXTO.- El motivo tercero y último del recurso por infracción procesal , formulado al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción del art. 24 de la Constitución , ha de ser desestimado porque lo que se plantea, que es la indebida denegación de la prueba documental en segunda instancia, parte de la cual también habría sido indebidamente denegada en primera instancia, constituye una infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, es decir de las que tienen que plantearse al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , no de su ordinal 2º, y citando las normas pertinentes, que en este caso serían los arts. 265.3 , 270 , 426.5 y 460 LEC , de los que sin embargo solo los arts. 265.3 y 460.2-1ª son mencionados en el alegato del motivo. En definitiva, el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , dado el carácter extraordinario del recurso por infracción procesal, configurado legalmente mediante motivos tasados, no puede amparar la denuncia de cualesquiera infracciones procesales, como tampoco el art. 24 de la Constitución puede ser la norma cuya cita baste para entrar a conocer de cualquier infracción procesal.

En cualquier caso, para agotar el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva y toda vez que en el alegato del motivo se mencionan normas procesales que sí guardan relación con la cuestión planteada, tampoco desde un punto de vista material tiene razón la parte recurrente, pues ninguna relación con los contratos litigiosos tenían la compraventa de un piso diferente por documento privado de 2004 y escritura pública de 2007 o el reconocimiento de la discapacidad de un hijo de la hoy recurrente, como tampoco el documento nº 1 acompañado en su momento por Alandejo con su contestación a la reconvención, que era el que la hoy recurrente pretendía desvirtuar mediante aquellos otros documentos, se ha considerado decisivo por la sentencia recurrida.

En cuanto a la prueba documental constituida por la certificación del Ayuntamiento de Berja relativa a la Junta de Compensación, de "gran trascendencia jurídica al ahora de determinar la influencia que tiene ese incumplimiento " [el no haber promovido el expediente de dominio], basta con leer la propia certificación para comprobar que su contenido no puede eximir retroactivamente a la hoy recurrente de una obligación contractual e, incluso, que podría perjudicar su planteamiento de que la Junta de Compensación ya existía al tiempo de contraer ella dicha obligación.

Por todo lo anteriormente razonado, y como ya se apuntaba en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, la desestimación este motivo determinará que los documentos aportados con el escrito de interposición de los recursos deban ser devueltos a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Entrando a conocer ya del recurso de casación , su motivo primero , fundado en "infracción del principio general de derecho de nadie puede ir en contra de sus propios actos" , impugna la sentencia recurrida por haber calificado de opción de compra el contrato así denominado en su día por las partes pese a que Alandejo , en su demanda inicial, lo calificó de permuta y, solo a contestar a la reconvención, lo consideró una verdadera opción de compra.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque no es cierto que Alandejo negara en su demanda inicial la naturaleza de contrato de opción de compra del así denominado por las partes, hasta el punto de que para defender esta naturaleza alegaba que el plazo para el ejercicio de la opción era la conclusión del expediente de dominio, por más que, dado los términos de la contestación a la demanda, que para el caso de calificarse el contrato como de permuta pedía su nulidad por indeterminación del objeto, Alandejo también alegara que el contrato en cuestión contenía una permuta de solar por obra futura, no necesitada de fijación de plazo, con objeto plenamente determinado.

OCTAVO.- El motivo segundo del recurso de casación, fundado en infracción del art. 1254 en relación con el art. 1445, ambos del CC , ha de ser desestimado por falta de relación de la cuestión planteada con las normas que se citan como infringidas.

Según el desarrollo argumental del motivo, la compraventa se habría perfeccionado con el ejercicio de la opción y este no se habría producido, según la sentencia recurrida, hasta el requerimiento de 23 noviembre 2005, que por otra parte tampoco contendría una manifestación de voluntad de ejercitar opción. Por último, solamente al final parece descubrirse el verdadero objetivo de este motivo, que es mantener la inexistencia de la obligación de promover expediente de dominio en tanto Alandejo no ejercitara la opción.

Pues bien, para responder a este camuflado pero verdadero fundamento del motivo basta puntualizar que el fallo impugnado declara la perfección del contrato denominado de opción de compra, no de un contrato de compraventa; que en virtud de dicho contrato la hoy recurrente se obligó a promover un expediente de dominio; y en fin, que precisamente por lo que dispone el propio art. 1254 CC no podía negarse el carácter contractual del documento denominado opción de compra ni la vinculación de las partes a su contenido por muy discutible que sea su calificación.

NOVENO.- El motivo tercero de casación, fundado en infracción del art. 1124 CC , ha de ser desestimado por hacer supuesto de la cuestión al dar por sentado que el contrato denominado de opción de compra no obligaba a la hoy recurrente a promover expediente de dominio y que por tanto no lo incumplió, cuando basta con leer el correspondiente documento contractual para comprobar que sí contenía tal obligación, y con carácter esencial porque la contraprestación de Alandejo correspondía a 8.900 m² de una finca inscrita a nombre de la hoy recurrente con una superficie de solamente un área, cinco centiáreas, ocho mil seiscientos centímetros cuadrados.

En cuanto a la irrelevancia del expediente de dominio por existir una Junta de Compensación, ni consta la existencia de esta al tiempo de contraer su obligación la hoy recurrente ni se comprende, desde esta alegación, por qué contestó entonces al requerimiento de Alandejo que el expediente de dominio se estaba tramitando o cómo puede cohonestarse esta respuesta con otras alegaciones que sugieren que quien tenía que tramitar el expediente de dominio era en realidad Alandejo .

DÉCIMO.- El motivo cuarto de casación, fundado en infracción del art. 1125 en relación con el art. 1128, ambos del CC , a los que se añade la cita de su art. 1113 en el alegato del motivo para afirmar como "evidente que no estamos en aplicación de una obligación pura o condicional" , así como un reproche de falta de motivación a la sentencia recurrida y otro de "concepto erróneo" de la opción de compra dirigido a la sentencia de primera instancia, todo ello por entender la parte recurrente que "la opción de compra se perfecciona en el momento del ejercicio de la opción, antes no existe perfección ni existe obligación" , ha de ser desestimado porque, al margen de que esta última alegación revele la confusión de dicha parte litigante al identificar el contrato de opción de compra con el contrato de compraventa que sea consecuencia del ejercicio de la opción, y lo inaceptable de su tesis de que el contrato de opción no obliga a nada por sí mismo, lo cierto es que basta con leer los dos contratos litigiosos para comprobar que la obligación de promover expediente de dominio la contraía la hoy recurrente con carácter inmediato, sin sujeción a plazo, como por demás vino ella misma a reconocer con la respuesta al requerimiento ya considerada en el fundamento jurídico precedente.

UNDÉCIMO.- El motivo quinto de casación, fundado en infracción del art. 1154 CC por no haberse moderado la cláusula penal incorporada al contrato denominado de permuta, ha de ser desestimado porque, como ya se razonó en la sentencia de primera instancia, la moderación está prevista para el caso de incumplimiento parcial o irregular y, sin embargo, la hoy recurrente incurrió en un incumplimiento total, omitiéndose en el desarrollo argumental del motivo cualquier consideración sobre el grado de cumplimiento de la hoy recurrente para, por el contrario, hacer supuesto de la cuestión dando por sentada de nuevo la irrelevancia del expediente de dominio.

DUODÉCIMO.- Finalmente, el motivo sexto y último de casación, fundado en infracción de los arts. 1261-2 º y 1273 CC , así como en inaplicación de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y del RD 515/1989, de 21 abril, sobre protección de los consumidores, ha de ser desestimado por mezclar en un mismo motivo dos cuestiones jurídicas absolutamente heterogéneas ( SSTS 4-7-06 , 11-6-08 y 22-4-09 ); no precisar ningún artículo concreto de la Ley 26/1984 ni del RD 515/1989 ( SSTS 8-10-08 y 25-11-08 ); y en fin, dar por sentado que el objeto de ambos contratos estaba absolutamente indeterminado, cuando basta con leerlos para comprobar que lo que la recurrente considera indeterminación no era más que una alternativa estipulada en ambos contratos a su favor, pues siempre se le permitía optar entre obra futura o una cantidad de dinero resultante de aplicar al metro cuadrado un valor perfectamente precisado.

DECIMOTERCERO.- En suma, lo que nunca explica el recurso es por qué la recurrente no intentó cumplir los contratos, y lo que revela el litigio, incluidos los presentes recursos, es que nunca ha tenido voluntad de cumplirlos.

De ahí que esta Sala, que no puede alterar los términos del debate planteándose la naturaleza de precontrato o promesa bilateral del denominado opción de compra ni considerando la obligación alternativa con elección del acreedor, es decir de la hoy recurrente, que pudieran contener ambos contratos, tenga que confirmar en sus propios términos, conforme al art. 487.2 LEC y dada la desestimación de todos los motivos del recurso de casación, el fallo impugnado.

DECIMOCUARTO.- Conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC , las costas deben imponerse a la parte recurrente.

DECIMOQUINTO.- Conforme al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , la parte recurrente perderá los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la demandada-reconviniente Dª Carina contra la sentencia dictada el 16 octubre en 2009 por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería en el recurso de apelación nº 35/09 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. - Y que por el tribunal sentenciador se devuelva al procurador de dicha parte los documentos que aportó con el escrito de interposición de los recursos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.