STS 1083/2008, 25 de Noviembre de 2008

Con fecha 21 de diciembre de 1995 se presentó demanda interpuesta por D. Clemente contra D. Jorge, su esposa Dª Elvira y Caja Cantabria solicitando se dictara sentencia "declarando: a) la nulidad de referida escritura de constitución de hipoteca de 26.11.90, así como de las subsiguientes que de ella deriven, y la de distribución de hipoteca, de 28.9.92, y cuantas posteriores tengan su origen en ellas; b) la nulidad del procedimiento especial sumario del art. 131 de la L.H. promovido por Caja Cantabria en Autos 378/93 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelavega ; c) la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales derivadas de los dos apartados anteriores, cursando a tal fin los mandamientos oportunos y testimonio de sentencia al Registro de la Propiedad de Torrelavega; c) condenar al Sr. Jorge y su esposa a otorgar a favor de mis mandantes las correspondientes escrituras públicas de compraventa de sus respectivas viviendas, en las condiciones pactadas en los contratos privados y totalmente libres de cargas y gravámenes, con la advertencia de que, de no otorgarlas personal y voluntariamente, serán expedidas a su costa por el Juzgado en ejecución de sentencia, en cuyo momento le será abonado por los demandantes la parte de precio que resta por pagar; y d) condenando a los codemandados a realizar en el Registro de la Propiedad indicado cuantas gestiones sean precisas para dar cumplimiento a la parte dispositiva del fallo, apercibiéndoles que, en caso contrario, se realizarán por el Juzgado y a su costa; con expresa condena en costas de los demandados".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrelavega, dando lugar a los autos nº 546/95 de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, y emplazados los demandados, no comparecieron D. Jorge ni su esposa Dª Elvira, por lo que fueron declarados en rebeldía, y sí lo hizo la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA, que contestó a la demanda solicitando se desestimaran todas las pretensiones de la misma dirigidas contra ella, con expresa imposición de costas al demandante.

Seguido el juicio por sus trámites, el 25 de septiembre de 1996 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, pero interpuesto recurso de apelación por la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia el 22 de diciembre de 1998 reponiendo las actuaciones al acto de la comparecencia de la primera instancia para que el demandante pudiera subsanar el defecto de litisconsorcio pasivo necesario apreciado respecto de los titulares de las viviendas de la urbanización "La Ribera".

Dirigida la demanda a continuación contra todos esos titulares, algunos se allanaron, otros se opusieron sólo relativamente a la demanda y otros no comparecieron y fueron declarados en rebeldía.

Con fecha 2 de febrero de 2000 la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrelavega dictó nueva sentencia en las actuaciones nº 546/95 con el siguiente fallo:"Que, estimando íntegramente la demanda formulada por don Clemente contra Caja Cantabria, don Jorge y su esposa doña Elvira ; don Victor Manuel, doña Andrea, don Emilio, doña Leonor, don Marcelino, doña María Rosa ; don Jose Daniel ; don Pedro Miguel, doña Esther, don Eloy, doña Verónica ; don Oscar, doña Erica, don Luis Angel, doña Teresa, don Benito, doña Elisa, don Íñigo, doña Rosario, don Jose Manuel, doña Edurne, don Arturo, doña María Angeles, don Isidro, doña Isabel, don Luis María, doña Ariadna, doña Raquel y doña Carla, don Ernesto doña Nuria, don Paulino, doña Celestina, doña Remedios, y doña Consuelo, debo declarar y declaro:

1. la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca de 27 de noviembre de 1990, así como de las subsiguientes que de ella deriven;

2. la nulidad de la escritura de distribución de hipoteca, de 28 de septiembre de 1992, y cuantas posteriores tengan su origen en ella;

3. la nulidad del procedimiento especial sumario del artículo 131 de la L.H. promovido por Caja Cantabria en Autos 378/93 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelavega ;

4. la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales derivadas de los apartados anteriores, exceptuándose de lo anterior aquellas inscripciones de dominio causadas por las escrituras de compraventa otorgadas el 25 de septiembre de 1992 a favor de D. Oscar y Dª Erica y D. Luis Angel y Dª Teresa, ante el Notario de los Corrales de Buelna D. Luis Setién Villanueva nº 985 y nº 986 de su protocolo.

Y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y además, a D. Jorge y Dª Elvira a que otorguen a favor de D. Clemente escritura pública de compraventa de su vivienda, en las condiciones pactadas en el contrato privado de 20 de junio de 1989, libre de cargas y gravámenes, con la advertencia de que, de no otorgarlas personal y voluntariamente, serán expedidas a su costa por el Juzgado en ejecución de sentencia, en cuyo momento le será abonado por los demandantes la parte de precio que resta por pagar.

Firme que sea esta sentencia, líbrense los mandamientos oportunos al Registro de la propiedad número uno de Torrelavega, con testimonio de la misma, a fin de que se proceda a las cancelaciones ordenadas.

Quedan condenados al pago de las costas procesales don Jorge, Dª Elvira, la Caja de ahorros de Santander y Cantabria, don Benito, daña Elisa, don Íñigo, doña Rosario, don Jose Manuel, doña Edurne, don Arturo, doña María Angeles, don Isidro, doña Isabel, don Luis María, doña Ariadna, doña Raquel y doña Carla, don Ernesto, doña Nuria, don Paulino, doña Celestina, doña Remedios, y doña Consuelo, y personas desconocidas e inciertas".

Contra dicha sentencia recurrieron en apelación, de un lado, la demandada Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y, de otro, Dª Raquel y Dª Carla.

Tramitados ambos recursos con el nº 336/00 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, este tribunal dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2002 con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en su integridad tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad "Caja de Ahorros de Santander y Cantabria ", como el interpuesto por la representación procesal de Dª Raquel y Dª Carla, ambos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, de dos de febrero de dos mil, la cual debemos revocar y revocamos parcialmente y en el sentido de que manteniendo la plena subsistencia y validez de las escritura públicas de 26 de noviembre de 1990 y 28 de septiembre de 1992, de constitución de hipoteca y distribución de la responsabilidad hipotecaria respectivamente, del procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega, Autos 378/93, así como la total vigencia de las subsiguientes inscripciones registrales causadas y derivadas de todo lo anterior, ha de estimarse la demanda formulada por el actor d. Clemente sólo en cuanto a las pretensiones exclusivamente dirigidas contra los demandados D. Jorge y Dª Elvira, que expresamente se contienen en el fallo de la sentencia de instancia, con total absolución al resto de los codemandados. Se imponen al demandante las costas causadas en la instancia, salvo las devengadas por la demanda entablada contra los demandados D. Jorge y Dª Elvira, respecto a las que no cabe hacer especial declaración. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por los recursos interpuestos".

Contra dicha sentencia interesó el demandante la preparación de recurso de casación al amparo del art. 477.2-2º LEC de 2000 y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso ante el propio tribunal de apelación articulándolo en ocho motivos: el primero por infracción de los arts. 1255 y 1275 CC en relación con los apdos. 3 y 4 del art. 6 y con los apdos. 1 y 2 del art. 7 del mismo Cuerpo Legal; el segundo por infracción de los apdos. 1b) y 1d) del art. 2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el art. 1.1 de la misma ley, con los apdos. 3 y 4 del art. 6 CC y con los arts. 24, 51 (apdos. 1 y 2) y 53.3 CE ; el tercero por infracción del art. 6. 4º del RD 515/89 en relación con los apdos. 3 y 4 del art. 6 CC y con los preceptos constitucionales citados en el motivo anterior; el cuarto por infracción del art. 34 LH en relación con el art. 39 de la misma y con los apdos, 1 y 2 del art. 7 y con el art. 1251, ambos del CC ; el quinto por infracción del art. 123 LH ; el sexto por infracción del art. 5 de la Ley 2/81 en relación con los arts. 28.2, 35 y 37 del RD 685/82 ; el séptimo por infracción del art. 25.4b ) del mismo RD; y el octavo por infracción del art. 131 LH en relación con su art. 132.

Personada como recurrida ante esta Sala la demandada Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, por medio del Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y admitido el recurso de casación por auto de esta Sala de 27 de diciembre de 2005, dicha parte recurrida presentó escrito de oposición pidiendo se declarase no haber lugar al recurso, se confirmara la sentencia impugnada y se impusieran las costas al recurrente.

Por providencia de 9 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

En las presentes actuaciones de casación figura unido un escrito del demandado D. Jorge, con fecha de entrada en el registro general del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2004, referido al recurso de casación nº 632/99 resuelto por sentencia de 17 de septiembre de 2004 (en realidad 17 de septiembre de 2003 ), así como una serie de diligencias de ordenación encaminadas a hacerle saber al interesado la necesidad de formular sus peticiones por medio de abogado y procurador. Además, a continuación de la diligencia que tiene por impugnado este recurso de casación aparece unida la copia de otro escrito del mismo Sr. Jorge remitida al parecer en su día por la oficina judicial mediante correo certificado al propio interesado, así como una diligencia de ordenación de 2 de septiembre del corriente año uniendo también el sobre correspondiente.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación es similar al que dio lugar al recurso de casación nº 3533/01, resuelto por sentencia de esta Sala de 18 de junio del corriente año. Como entonces, también en este caso la demanda fue interpuesta por quien en documento privado había comprado una de las futuras viviendas (piso 1º B) de un edificio (urbanización "La Ribera") que se construía en Suances (Cantabria), se dirigió contra el mismo promotor-vendedor y su esposa, la misma Caja de Ahorros que había concedido a éstos un préstamo para la construcción garantizado con hipoteca sobre toda la finca y posteriormente acordado con ellos la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre la mayoría de las fincas resultantes de la división horizontal y, en este caso tras apreciarse defecto de litisconsorcio pasivo necesario y subsanarse por el actor, contra los demás compradores conocidos de otras viviendas del mismo edificio como partes interesadas, pidiéndose la nulidad de la escritura pública de distribución de la responsabilidad hipotecaria.

También fue similar el desarrollo de ambos litigios en las instancias, ya que mientras en la primera se estimaron las respectivas demandas no sólo contra los promotores-vendedores sino también contra la Caja de Ahorros, llegando a declararse la nulidad de la escritura de distribución del préstamo hipotecario, que lógicamente era la misma en los dos litigios, en cambio las sentencias de apelación rechazaron tal declaración de nulidad.

No obstante dichas similitudes, hay también algunas diferencias entre ambos litigios, pues mientras en el primero se pidió además la nulidad de la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del edificio resultante en régimen de propiedad horizontal, en el causante de este recurso, en cambio, no se interesó la declaración de nulidad de dicha escritura pero sí de la de constitución de hipoteca, no pedida en aquél, y también la declaración de nulidad del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria promovido por la Caja de Ahorros luego demandada contra el comprador demandante.

Por último, conviene puntualizar que los respectivos recursos de casación interpuestos por los demandantes compradores de sendas viviendas en el edificio de que se trata (2º b en el recurso 3533/01 y 1º B en éste) presentan diferencias resultantes no sólo de que en el nº 3533/01, ya desestimado, se pretendía la nulidad de la declaración de obra nueva y división horizontal y en éste, en cambio, la nulidad de la constitución de hipoteca, sino también de que en aquél no se articulaba motivo alguno por infracción de normas específicamente relativas a la distribución de la responsabilidad hipotecaria y en éste, en cambio, uno de los motivos, el quinto, se funda en infracción del art. 123 de la Ley Hipotecaria, que es el más pertinente al caso, y otro, el cuarto, se refiere a la misma cuestión aunque desde la perspectiva de los arts. 34 y 39 de dicha ley en relación con los arts. 7 y 1251 CC.

En definitiva, lo que se plantea mediante este recurso, articulado en ocho motivos, es si procede o no declarar la nulidad de la constitución de hipoteca, pretensión estimada en primera instancia y desestimada en apelación, problema al que se dedican los motivos primero, segundo, tercero y sexto; si procede o no declarar la nulidad de la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre la mayoría de las fincas del edificio resultante de la división horizontal, pretensión igualmente estimada en primera instancia y desestimada en apelación, a la que se dedican los motivos primero, en parte, cuarto, quinto y séptimo; y finalmente, si procede o no declarar la nulidad del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria promovido en su día contra el demandante por la Caja de Ahorros demandada, pretensión asimismo estimada en primera instancia y desestimada en apelación, a la que se dedica el octavo y último motivo del recurso.

Antes de examinar dichos motivos procede reseñar los hechos que la sentencia impugnada declara probados. Esta declaración se hace por remisión a la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia y por determinadas apreciaciones del tribunal de apelación

La sentencia de primera instancia declara los siguientes hechos probados en su fundamento de derecho segundo: "Don Jorge y doña Elvira eran propietarios de la finca registral número 21.406 del Registro de la Propiedad número 1 de Torrelevega, situada en Suances. En 1989 don Jorge promovió la construcción de una urbanización. Mientras se iba construyendo la urbanización, fue vendiendo viviendas, y a cambio los compradores iban entregando cantidades a cuenta del precio. Don Clemente compró mediante documento privado el 20 de junio de 1989. El 11 de diciembre de 1990 se inscribió una hipoteca sobre la totalidad de la finca a favor de la codemandada Caja Cantabria, por valor de 96 millones de pesetas. La obra finalizó en agosto de 1991, que fue cuando se entregaron las llaves a varios compradores, entre ellos a don Clemente (así, por ejemplo, lo reconoce don Jorge al declarar como imputado en las diligencias previas 786/93 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Torrelavega, confesión de don Arturo en la confesión practicada en los autos 378/93 del juzgado de Primera Instancia número Uno, pero desde luego queda probado, por la fuerza de cosa juzgada, por la sentencia recaída en tercería de dominio 580/94, el 6 de febrero de 1995, con auto de aclaración de 21 de febrero : D. Clemente entró en posesión de la finca en agosto de 1991, dice claramente el fundamento de derecho primero). Don Jorge, el promotor, sin la asistencia de nadie más, hizo la declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal el 22.11.91, según escritura de la misma fecha otorgada ante el Notario don Fernando Fernández Medina. Don Íñigo como presidente de la comunidad de propietarios formuló demanda de conciliación el 17 de febrero de 1992 interesando al vendedor la cancelación de la hipoteca. El 28 de septiembre de 1992 don Jorge y Caja Cantabria suscriben una escritura de distribución de la hipoteca y la cancelación parcial de la misma, liberando de responsabilidad hipotecaria a 8 de las 24 viviendas, y distribuyendo la carga hipotecaria entre las otras 16. Ante una ejecución, el actor presentó tercería de dominio, recayendo sentencia de 6.2.95 y auto aclaratorio de 21.2.95 en los que se le reconocía como propietario de la vivienda precisamente por haber entrado en su posesión en agosto de 1992.

A su vez la sentencia de apelación, asimismo en su fundamento de derecho segundo, declara, de un lado, que no hay prueba alguna del "defecto o ausencia de información a los terceros compradores de la constitución de la hipoteca sobre la finca en el proceso de edificación"; y de otro, "que en el contrato de compraventa suscrito con el promotor de 20 de junio de 1989 y en concreto en las cláusulas quinta y sexta ya se preveía la eventualidad de constitución de la hipoteca que más tarde se formalizó".

Por otra parte, del fallo de la sentencia de primera instancia, en un pronunciamiento no impugnado, se desprende que el 25 de septiembre de 1992 se otorgaron dos escrituras públicas de venta de sendas viviendas del edificio a favor de sus compradores, quienes inscribieron su dominio en el Registro de la Propiedad.

Entrando a examinar ya los motivos del recurso, el primero se funda en infracción de los arts. 1255 y 1275 CC en relación con los apdos. 3 y 4 de su art. 6 y con los apdos. 1 y 2 de su art. 7. Según su desarrollo argumental, "la interpretación" del tribunal sentenciador "es ilógica, irracional y conculcadora de las normas de hermenéutica contractual, de forma que incurre en error de derecho en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 1218, 1281 y 1282 Código Civil". A continuación la parte recurrente defiende la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ilicitud de la causa del contrato de hipoteca entre el promotor y la Caja de Ahorros, alega que una posterior escritura de préstamo hipotecario destinado a poner al corriente el anterior, así como la escritura de distribución de hipoteca, reafirman "la ilicitud de la causa y la mala fe de los contratantes hipotecarios" y rebate la interpretación del tribunal sentenciador. Por último la parte recurrente, "atendida la verdadera intención de prestamista y prestatario, así como los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato de préstamo", vuelve a defender la sentencia de primera instancia frente a la de apelación alegando, en esencia, que la Caja de Ahorros permitió que fuera creciendo la deuda del promotor sin preocuparse de que los pagos que hacían los compradores se aplicaran precisamente a reducirla.

Así planteado, el motivo debe ser desestimado por no ajustarse a los requisitos de un verdadero motivo de casación y pretender, por el contrario, una revisión total del litigio, tanto en su dimensión probatoria como en la interpretativa y en la de aplicación de normas sustantivas a unos determinados hechos y a una determinada interpretación de los contratos. De ahí que en el alegato del motivo se mencionen normas diferentes de las citadas en su encabezamiento y que en tal cita se mezcle un precepto sobre el valor probatorio de los documentos públicos con dos sobre la interpretación de los contratos, y todo ello para defender globalmente la sentencia de primera instancia frente a la de apelación.

Semejante planteamiento es de todo punto rechazable porque al recurso de casación de la LEC de 2000 sigue siéndole aplicable la reiterada doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación de la LEC de 1881 que consideraba inadmisible la acumulación de normas y cuestiones heterogéneas en un solo motivo faltando a las mínimas condiciones exigibles de claridad y precisión (SSTS 9-12-94, 28-5-96, 29-7-98, 4-10-99, 8-7-00 y 23-12-04 entre otras muchas). En definitiva, como declaró la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2006 (rec. 2446/01 ), la circunstancia de que el art. 477.1 LEC de 2000 sólo permita fundar el recurso de casación en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, esto es en normas sustantivas por contraposición a las procesales que sustentan el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1 de la misma ley ), no significa que mediante un solo motivo pueda rebatirse toda la fundamentación de la sentencia impugnada citando como infringidas normas de muy distinta naturaleza.

Finalmente, tampoco se alcanza a comprender cuáles serían los errores probatorios e interpretativos reprochables al tribunal sentenciador con arreglo a las pruebas efectivamente practicadas en el proceso y al contenido de los contratos incorporados a las actuaciones. Más bien parece que lo que propone la parte recurrente en este motivo es una presunción de confabulación fraudulenta entre promotor y Caja de Ahorros desde un principio, es decir desde que se constituyó la hipoteca sobre toda la finca, para perjudicar a quienes ya habían comprado viviendas del edificio en construcción pero todavía no habían entrado en posesión de las mismas, tesis cuya acogida por esta Sala resulta de todo punto imposible mediante un motivo como el aquí examinado.

Los motivos segundo, tercero y sexto del recurso pueden examinarse conjuntamente por pretender la nulidad de la escritura pública de constitución de hipoteca citando diferentes preceptos pero desde un planteamiento muy similar. El motivo segundo se funda en infracción del art. 2.1 (apdos. b., en su redacción original, y d.) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 en relación con el art. 1.1 de la misma, con los apdos. 3 y 4 del art. 6 CC y con los arts. 24, 51 (apdos. 1 y 2) y 53.1 de la Constitución, y lo que se alega es que sobre la Caja de Ahorros demandada también pesaba el deber de informar de la constitución de hipoteca sobre la finca a todos quienes ya habían comprado viviendas en construcción mediante documento privado, pues dicha entidad facilitaba la entrega de tales viviendas mediante la financiación de la edificación y suministraba el servicio de financiación al consumidor final. El motivo tercero se funda en infracción del art. 6.4º (en realidad 6.1-4º) del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, en relación con los apdos. 3 y 4 del art. 6 CC y con los preceptos constitucionales citados en el motivo segundo, y su lacónico alegato se reduce a recordar la información detallada y clara que debe facilitarse al comprador de una vivienda si se prevé su subrogación en alguna operación de crédito no concertada por él. Y el motivo sexto, en fin, se funda en infracción del art. 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, en relación con los arts. 28.2, 35 y 37 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que desarrolló determinados aspectos de dicha ley, y lo que se alega es, básicamente, la irregularidad de la tasación de la finca contenida en la escritura de constitución de hipoteca, que habría venido a garantizar un préstamo de importe muy superior a la valoración procedente según la ley.

Pues bien, ninguno de estos tres motivos puede ser estimado, ya que las normas sobre defensa de los consumidores y usuarios imponían deberes al promotor, pero no a la Caja de Ahorros demandada, que en este caso no intervenía de ningún modo como promotora ni vendedora, razón por la cual ésta no debe sufrir la pérdida total de su garantía hipotecaria, que en definitiva es lo pretendido por el recurrente. Lo demuestra así el texto normativo más específico de los citados por éste, es decir el RD 515/1989, cuyo ámbito de aplicación es el de la "oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores"; cuyo art. 4, regulador del deber de información a cargo de quienes realicen las actividades sujetas al RD, se refiere exclusivamente "al vendedor o arrendador"; y cuyo art. 9, en fin, vuelve a imponer al vendedor, y no a nadie más, la obligación de entregar al adquirente de la vivienda copia de la documentación del contrato celebrado.

En definitiva, al constituirse la hipoteca la Caja de Ahorros demandada era ajena a los contratos que el promotor hubiera podido celebrar con compradores de viviendas en construcción, ya que no se había producido aún la entrega de ninguna de ellas. Por tanto ninguna consecuencia perjudicial puede sufrir por el hecho de que el promotor ya hubiera celebrado algunos de esos contratos, pues la hipoteca se estaba constituyendo de acuerdo con quien era dueño único de la finca hipotecada. Sólo forzando hasta el extremo las normas citadas puede entenderse que la Caja de Ahorros "facilitaba" o "suministraba" a los consumidores las viviendas en construcción, y sólo prescindiendo del sistema de transmisión del dominio y los demás derechos reales establecido en el art. 609 CC puede sostenerse que la Caja de Ahorros viniera obligada a indagar quiénes habían comprado viviendas en construcción en documento privado para informarles de que el promotor iba a hipotecar la finca y pedirles su consentimiento, máxime si se recuerda el hecho probado, declarado por la sentencia recurrida y eludido por el recurrente, de que en el documento privado de compraventa entre éste y el promotor "ya se preveía la eventualidad de constitución de la hipoteca que mas tarde se formalizó".

Por lo que se refiere al motivo sexto, que pretende la nulidad de la hipoteca por no haberse observado las reglas de tasación de los inmuebles establecidas en la normativa reguladora del mercado hipotecario, su desestimación se impone con más evidencia aún, ya que tales normas están dirigidas al buen orden del mercado hipotecario cuyo objeto es, según el art. 1 del RD 687/82, "la negociación de los títulos emitidos por las Entidades a que se refiere el artículo siguiente con la cobertura de los créditos hipotecarios concedidos por las mismas", de suerte que las reglas de valoración de los inmuebles contenidas tanto en la Ley de 1981 como en dicho Real Decreto tienen por objeto garantizar la fortaleza de los títulos, dada su transmisibilidad, siendo por tanto ajenas a las cuestiones aquí litigiosas, ninguna de las cuales se refiere a cédulas o bonos hipotecarios resultantes de la hipoteca en cuestión sino, estrictamente, a las consecuencias que la conducta del promotor, cuya ilicitud nadie discute, habría de producir en contra de la Caja de Ahorros demandada para, así, remediar el perjuicio causado al recurrente, perjuicio asimismo indiscutido. Y ya se ha razonado que tal consecuencia no puede ser la nulidad de la hipoteca porque ésta se constituyó entre la Caja de Ahorros prestamista y el promotor prestatario que, con arreglo a la ley, era legítimo dueño de la finca hipotecada y tenía por ello las condiciones exigidas por los números 1º y 2º del art. 1857 CC.

Cumple ahora examinar los motivos cuarto, quinto y séptimo en cuanto pretenden se declare nula la distribución de responsabilidad hipotecaria acordada entre el promotor demandado y la Caja de Ahorros codemandada, fundándose el motivo cuarto en infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria, en especial de su párrafo segundo, en relación con el art. 39 de la misma ley y con los arts. 7, en sus dos apartados, y 1251 del Código Civil ; el motivo quinto en infracción del art. 123 de la Ley Hipotecaria ; y el motivo séptimo en infracción del art. 25.4 b) del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollaron determinados aspectos de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario de 1981.

El último de estos tres motivos debe ser desestimado sin más: de un lado, por fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto reglamentario sin ponerlo en relación con ninguna norma sustantiva con rango de ley de Derecho civil o mercantil (SSTS 6-4-92, 21-7-93, 28-5-96 y 27-2-03 entre otras muchas); de otro, porque ese único precepto que se cita como infringido se refiere, como revela el precedente artículo 24 del propio RD 685/82, a los préstamos hipotecarios que sirvan de cobertura a las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias, razón por la cual el apdo. 4 b) del art. 25, citado por el recurrente, no puede aislarse del apdo. 3 del mismo artículo, de suerte que el consentimiento requerido para renunciar o transigir sobre las hipotecas es el del Sindicato de Tenedores de bonos o el de todos los partícipes del crédito, condiciones ambas del todo ajenas al recurrente, mero comprador de una de las viviendas del edificio mediante documento privado; y por último, porque la cuestión que se quiere plantear por el recurrente es claramente encuadrable en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, solo o en relación con otras normas de la propia ley o del Código Civil, ya que el conflicto a examinar se da entre comprador de una vivienda, promotor- vendedor y entidad de crédito que prestó dinero a éste, sin interferencias derivadas de eventuales títulos hipotecarios emitidos por dicha entidad.

De ahí que proceda examinar la cuestión desde la perspectiva de los artículos 123, 34 y 39 de la Ley Hipotecaria, que son los citados como infringidos en los motivos cuarto y quinto, esto es, en los otros dos orientados a la nulidad de la distribución de la responsabilidad hipotecaria, debiendo reseñarse al respecto que la cita de dicho art. 123 en el escrito de preparación del recurso poniéndolo en relación con el art. 146, también de la Ley Hipotecaria, no impide que aquel sustente un motivo de casación autónomo, como parece sugerir la parte recurrida al oponerse a este motivo, ya que en definitiva se cumple el requisito de haberse indicado en su momento la infracción legal, como exige el art. 479.3 LEC.

La sentencia impugnada rechaza la nulidad fundamentalmente por tres razones: una, que el art. 123 de la Ley Hipotecaria sólo exige el consentimiento del acreedor para distribuir el crédito hipotecario entre las diferentes fincas resultantes, contemplándolo como una facultad y no como una obligación, de suerte que al acto de distribución habrán de concurrir únicamente acreedor y deudor, "al margen de terceros adquirentes que no hayan adquirido a tal tiempo esta última condición"; otra, que de la distribución "de la responsabilidad hipotecaria sólo puede resultar empeorada la situación de la entidad crediticia", mientras que los adquirentes de las viviendas "sólo obtienen beneficios" al quedar "restringida la responsabilidad del inmueble a la parte de la deuda efecto de la distribución de responsabilidad aceptada por el acreedor"; y la tercera, que si se accediera a la pretensión del demandante hoy recurrente, la responsabilidad por la totalidad del crédito volvería a extenderse a todas las fincas, "renaciendo la situación jurídica preexistente a su distribución".

El tribunal sentenciador, por tanto, parece prescindir de si la Caja de Ahorros demandada conocía o no, al tiempo de otorgarse la escritura pública de distribución de responsabilidad hipotecaria, que muchas de las viviendas del edificio, veinticuatro en total, entre dieciséis de las cuales se distribuía dicha responsabilidad, no sólo habían sido compradas en contrato privado a su deudor, el promotor, sino que además habían pasado a ser propiedad de los respectivos compradores por haber entrado en posesión de las mismas.

Pues bien, esta Sala considera por el contrario que ese dato sí resulta decisivo para decidir correctamente sobre la nulidad en cuestión, ya que si al tiempo de la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas viviendas hay constancia registral de la adquisición de una o más de éstas por terceros, entendiendo por tales a personas distintas del acreedor y el deudor hipotecarios, el art. 123 de la Ley Hipotecaria, pese a referirse únicamente a estos dos últimos, tiene que ser necesariamente interpretado, como propone la doctrina científica unánimemente, poniéndolo en relación con el principio general del párrafo segundo del art. 20 de la misma ley, que ordena a los Registradores denegar la inscripción o anotación de títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles cuando el derecho resulte inscrito a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, de suerte que esos terceros tendrán que concurrir al otorgamiento de la escritura de distribución para prestar su conformidad; mientras que si, como es el caso, no existe esa constancia registral, entonces la relación de dichos arts. 123 y 20 de la Ley Hipotecaria con los arts. 34, 38 y 39 de la misma ley, con la prohibición de renuncia de derechos en perjuicio de tercero según el art. 6.2 del Código Civil, con el régimen de la hipoteca resultante de los arts. 1876 y 1879 del mismo Código y con el régimen de éste para las obligaciones solidarias, comportará la nulidad de la distribución si acreedor y deudor hipotecarios, conocedores ambos de esa realidad extrarregistral, hubieran actuado a sus espaldas faltando a la buena fe, como sin duda hizo en el caso el promotor según nadie discute, y causando con ello un perjuicio a esos terceros adquirentes o terceros poseedores, perjuicio que también se admite pacíficamente por cuanto el demandante perdió su vivienda en virtud de ejecución hipotecaria pese a haberle pagado al promotor- vendedor el precio pactado con éste casi en su totalidad y pese a haber adquirido la propiedad mediante contrato de compraventa celebrado con su anterior dueño, es decir dicho promotor, seguido de tradición, la material consistente en la efectiva ocupación del piso. Es más, si el art. 221 del Reglamento Hipotecario permite exigir la cancelación de la hipoteca sobre la parte correspondiente de la finca al tercer poseedor que lo sea posterior a la distribución, parece indiscutible que si antes de la distribución existen terceros poseedores, éstos habrán de prestar su conformidad a la distribución.

Conviene señalar a este respecto que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de julio de 1945, al tratar del art. 123 de la Ley Hipotecaria como una atenuación del principio de indivisibilidad de la hipoteca, ciertamente consideró como facultad del acreedor la de "limitar objetivamente su garantía a la finca o fincas resultantes de la división", de suerte que su voluntad no debía encontrar obstáculos y sí producir sus naturales efectos y consecuencias, pero no sin puntualizar que "sobre todo cuando por la inexistencia de terceros hipotecarios se eliminan los graves riesgos que puede entrañar la conducta del acreedor, al centrar toda la responsabilidad dimanante de la hipoteca en un solo trozo de la finca, sobre le que pudieran existir otros gravámenes hipotecarios que se verían notoriamente afectados por tal determinación". A su vez las resoluciones de esa misma Dirección General de 17 de marzo de 1969, 2 de febrero de 1988, 27 de marzo de 1989, 15 de junio de 1993 y 16 de marzo de 1999, bien es cierto que referidas a casos de una hipoteca sobre varias fincas no distribuida entre éstas o sobre una finca que luego se divide pero sin distribuirse la responsabilidad hipotecaria entre las resultantes, responden al principio general, enunciado con especial claridad en la de 2 de febrero de 1988, de que no se puede disponer de derechos ajenos, razón por la cual para la liberación de una de las fincas y cancelación parcial de la hipoteca total, se requerirá, además del consentimiento del acreedor, la conformidad de los que en el Registro aparezcan como adquirentes, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, de las fincas procedentes de la división de la primitiva, a excepción de los dueños de aquellas cuyo gravamen sea totalmente cancelado, ya que, en caso contrario, por el juego de la solidaridad resultante de los artículos 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, puede concentrarse el gravamen de forma arbitraria, e incluso desproporcionada, sobre alguna finca con evidente perjuicio de su titular. Y esta Sala por su parte, en sentencia de 11 de enero de 1963, consideró jurídicamente absurdo que sobre un piso de los varios vendidos de un edificio pudiera recaer la carga hipotecaria total, quedando liberados los demás.

Dado que en este caso los compradores de las viviendas entre las que se distribuyó la responsabilidad hipotecaria ya eran propietarios de las mismas, según se ha razonado anteriormente, pero sus respectivas adquisiciones no se habían inscrito en el Registro de la Propiedad, se impone determinar si la Caja de Ahorros demandada, acreedora hipotecaria, tuvo o no buena fe al momento de acordar la distribución con su deudor; en definitiva, y tomando como referencia el párrafo segundo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de la misma ley, si conocía o no la realidad extrarregistral de que su deudor no era ya propietario de la mayoría de los pisos entre los que se iba a distribuir la responsabilidad hipotecaria, pues en cuanto a dicho deudor, es decir al promotor codemandado, su falta de buena fe nadie la discute.

Para esa determinación habrá de tenerse en cuenta, además de los datos de puro hecho, la jurisprudencia de esta Sala, recopilada en la sentencia del pleno de sus magistrados de 7 de septiembre de 2007 (rec. 3150/00 ), según la cual se desvirtúa la presunción de buena fe no sólo cuando el tercero, en este caso la Caja de Ahorros respecto de las transmisiones de dominio de los pisos, desconoce las ventas con efecto traslativo que no consten en el Registro, sino también "cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del ignorante, cual sucede, por ejemplo, cuando una entidad financiera, después de un estudio sobre las ventajas de su inversión inmobiliaria, adquiere en escritura pública, que inscribe, varias viviendas vendidas anteriormente por el mismo vendedor, en documento privado, a diferentes personas que ocupaban las fincas como dueñas después de haberlo hecho como arrendatarias" (caso de la sentencia de 11 de octubre de 2006 ).

En cuanto a los datos de hecho, conviene recordar, de entre los hechos que declaró probados la sentencia de primera instancia y son aceptados por la de apelación, que el demandante hoy recurrente entró en posesión de la vivienda comprada por él en agosto de 1991, cuando se le entregaron las llaves al mismo tiempo que a otros compradores; que se constituyó la comunidad de propietarios y su presidente requirió de conciliación al promotor-vendedor para que cancelara la hipoteca; que el 28 de septiembre de 1992 se otorgó la escritura pública de distribución de la responsabilidad hipotecaria y cancelación parcial de hipoteca liberando de responsabilidad ocho de las veinticuatro viviendas y distribuyendo la carga hipotecaria entre las otras dieciséis; y que al promoverse ejecución hipotecaria contra el actor hoy recurrente, éste interpuso tercería de dominio en la que recayó sentencia reconociendo su propiedad sobre la vivienda comprada por él.

Tales datos de hecho deben complementarse con otros que resultan de documentos indiscutidos por las partes o reconocidos por la Caja de Ahorros demandada. Estos son los siguientes:

1. - El 24 de septiembre de 1992, es decir sólo cuatro días antes de la escritura pública de distribución de responsabilidad hipotecaria, dicha Caja de Ahorros concedió otro préstamo al promotor codemandado por importe de veintinueve millones de pesetas con garantía hipotecaria sobre el chalé en el que vivía el prestatario (escritura pública incorporada a las actuaciones y escrito de contestación a la demanda, hecho sexto).

2. - Como cuenta asociada para materializar la entrega del importe de dicho préstamo se designó la nº 230-073-60-20-001.513-4 a nombre del prestatario, es decir el promotor-vendedor codemandado, y dicha cuenta era la misma en la que el demandante hoy recurrente había ingresado el 13 de abril de 1991 un millón de pesetas a cuenta del precio total de su vivienda (6.600.000 ptas.), tras haber ingresado en otras cuentas del mismo titular en idéntica Caja de Ahorros, aunque correspondientes a otras oficinas, 200.000, 240.000, 200.000 y 300.000 ptas. (estipulación primera de la misma escritura pública y recibos unidos a los folios 17 a 21).

3. - Se autorizaba además a la Caja de Ahorros para cargar lo debido por ese préstamo en cualquier cuenta que con la misma entidad tuviera dicho promotor-vendedor (estipulación quinta de idéntica escritura).

4. - La escritura pública de distribución de responsabilidad hipotecaria y cancelación parcial de la hipoteca constituida en 1990 se otorgó entre acreedor y deudor hipotecarios "sin entrega por la parte prestataria de cantidad alguna". Pese a ello ("en su consecuencia" según la escritura) los representantes de la Caja de Ahorros cancelaron y dejaron libre de responsabilidad hipotecaria ocho de las veinticuatro viviendas (escritura incorporada a las actuaciones, folio 289, estipulación tercera). Además se hacía constar que, según la escritura de 1990, de constitución de la hipoteca, la subrogación de los futuros adquirentes estaba condicionada a que el pago del préstamo estuviera al corriente (estipulación segunda con transcripción de la decimocuarta de la escritura de 1990).

5. - No se explicita criterio alguno para la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las dieciséis viviendas no liberadas pese a que, por ejemplo, a la vivienda 1º F, de poco más de 69 m2, se le asigna una responsabilidad de 1 millón de pesetas de principal mientras que a la vivienda 1º G, de idéntica superficie, la responsabilidad que se le asigna asciende a 6.600.000 ptas. de principal (expositivo II, apdos. 6 y 7 en relación con estipulación primera, párrafos tercero y séptimo, de dicha escritura).

6. - A la vivienda del actor-recurrente, la 1º B, se le asignó una responsabilidad hipotecaria de 7.350.000 ptas. de principal pese a tener pagado casi por entero al promotor-vendedor el precio pactado de 6.600.000 ptas. (estipulación primera, párrafo segundo, de idéntica escritura).

7. - Aunque a que a la Caja de Ahorros se le entregó primera copia de la escritura de distribución de responsabilidad hipotecaria el 5 de octubre de 1992 (nota a continuación de la rúbrica del notario autorizante), dicha copia no se presentó en el Registro de la Propiedad hasta el 24 de mayo de 1993 a las 9'20 horas (folio 27 de las actuaciones y certificación registral, folio 1889 de las mismas), meses después de que los compradores de las viviendas 2º C y 2º D, dos de las liberadas de responsabilidad hipotecaria, presentaran sus escrituras públicas de adquisición de 25 de septiembre de 1992, día siguiente al de la escritura de distribución, presentación hecha el 8 de octubre de 1992 (folios 1703 a 1730 de las actuaciones).

8. - A la Caja de Ahorros le constaba que las obras del edificio habían finalizado el 26 de julio de 1991 (hecho tercero de la contestación a la demanda, folio 148 de las actuaciones).

Pues bien, si los hechos probados se examinan según la jurisprudencia de esta Sala sobre el requisito de la buena fe del titular registral de un derecho en relación con la realidad extrarregistral, resulta de una evidencia cegadora que la Caja de Ahorros demandada no sólo estuvo en disposición de conocer la realidad extrarregistral, esto es que las viviendas entre las que se distribuía la responsabilidad hipotecaria no pertenecían ya al promotor-vendedor por haber adquirido su propiedad los respectivos compradores mediante la entrega de llaves subsiguiente a la finalización de las obras, sino además que, conociendo perfectamente tal realidad, colaboró con el promotor-vendedor en una maniobra de todo punto irregular, por más que las actuaciones penales sobre estos hechos fueran archivadas, en virtud de la cual la responsabilidad hipotecaria se concentraba sobre determinadas viviendas de una forma tan arbitraria como si se hubiera concentrado exclusivamente en una.

Cierto es que si las viviendas no hubieran pasado a ser propiedad de sus compradores la Caja de Ahorros, como acreedora hipotecaria, era muy libre de concentrar la garantía sobre una o algunas de las fincas resultantes de la división, por alto que fuera el perjuicio inherente a reducir la fortaleza o ámbito de la garantía hipotecaria sin haber recibido ninguna devolución del préstamo garantizado, pues implicaría una renuncia que sólo a ella perjudicaría; como igualmente cierto es que al promotor puede interesarle, por razones de mercado, liberar de responsabilidad algunas de las viviendas resultantes para ofrecerlas a la venta libres de cargas, aunque naturalmente siempre que siga siendo su propietario. Ahora bien, lo que resulta jurídicamente inadmisible es que una entidad de crédito que concede a un promotor un préstamo para la construcción de viviendas previendo la subrogación de los compradores, que tiene conocimiento de la finalización de las obras y que, por ser un hecho notorio en Suances y pertenecer a la propia naturaleza de las cosas que las entidades de crédito estén al corriente del curso de la promoción inmobiliaria, sabe también que la mayoría de las viviendas se han entregado ya, conceda varios meses después al mismo promotor un nuevo préstamo y, a los pocos días, consienta en distribuir la responsabilidad hipotecaria del original préstamo a la construcción liberando totalmente ocho viviendas sin contraprestación alguna y distribuyendo la responsabilidad hipotecaria por el total del préstamo entre las dieciséis viviendas restantes sin criterio racional alguno y, desde luego, también sin contraprestación alguna que justifique esa distribución irracional, con el añadido de no presentar la escritura de distribución en el Registro de la Propiedad hasta cinco meses después.

Se trata, por tanto, de una conducta no sólo contraria a la buena fe, como apreció la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2003 (rec. 4070/97 ) en un Banco que tardó dos años en inscribir la garantía hipotecaria a su favor y lo hizo cuando las viviendas ya eran propiedad de sus compradores, sino que, además, supone una clara renuncia de derechos en perjuicio de tercero prohibida por el art. 6.2 del Código Civil y contraria al régimen combinado de las obligaciones solidarias, como se desprende de la ya citada sentencia de esta Sala de 11 de enero de 1963 y de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado asimismo citadas.

De ahí que, procediendo estimar los motivos cuarto y quinto del recurso, pues efectivamente la sentencia recurrida infringió los arts. 123, 34 y 39 de la Ley Hipotecaria, y siendo consecuencia necesaria declarar la nulidad de la referida distribución de responsabilidad hipotecaria y cancelación parcial de la hipoteca, cuya consecuencia será a su vez que la hipoteca de 1990 se mantenga sobre todo el edificio, el resultado final no sea, aunque así lo creyera el tribunal sentenciador, que la Caja de Ahorros pueda repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas, como para una hipótesis de normalidad dispone el propio art. 123 de la Ley Hipotecaria, sino que sea dicha Caja de Ahorros la que, como colaboradora con el promotor-vendedor en la operación irregular, deba afrontar las consecuencias de sus actos, en especial de la nulidad por ella provocada, procurando evitar a los adquirentes de las viviendas mayores perjuicios de los ya causados y sin que desde luego deba excluirse la reparación de estos últimos.

La estimación de los motivos cuarto y quinto del recurso comporta la del octavo y último, fundado en infracción del art. 131 de la Ley Hipotecaria en relación con su art. 132, pues la ejecución hipotecaria contra el actor-recurrente se fundó en la distribución de la responsabilidad hipotecaria que se declara nula.

Conforme al art. 487.2 LEC de 2000, procede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, mantener todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia salvo los relativos a la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca de 26 de noviembre de 1990 y cancelación de inscripciones registrales derivadas de la misma, manteniéndose igualmente el respeto a las inscripciones de dominio a favor de los adquirentes de las viviendas 2º C y 2º D.

Al no ser ya la estimación de la demanda total sino parcial, el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia no puede fundarse en el principio del vencimiento, del art. 523 LEC de 1881, aplicado en favor del actor hoy recurrente por la juzgadora del primer grado y en su contra por el tribunal de apelación.

De todo lo razonado en los fundamentos jurídicos precedentes se desprende que dicho demandante sufrió un severo perjuicio imputable a los demandados contra los que se dirigió inicialmente, es decir el promotor, su esposa y la Caja de Ahorros acreedora hipotecaria, aunque luego, como consecuencia de una primera sentencia de apelación que estimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido parte todos aquellos a quienes podían afectar las declaraciones de nulidad pedidas en la demanda, hubo de dirigir también su demanda contra los demás compradores de viviendas del mismo edificio, la mayoría de los cuales comparecieron en las actuaciones, algunos para allanarse a la demanda.

Así las cosas, y toda vez que no puede agravarse en contra de la Caja de Ahorros el pronunciamiento de primera instancia sobre costas, recurrido en su momento en apelación únicamente por dos de los demandados subsiguientes, la solución procedente, conforme a la salvedad contenida en el párrafo primero del citado art. 523, es que las costas de la primera instancia causadas al actor hoy recurrente se impongan a los demandados iniciales pese a haberse rechazado la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca, y que los restantes demandados soporten las costas causadas por su respectiva intervención.

Conforme al art. 710 LEC de 1881 las costas de la segunda instancia no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes, ya que se mantiene la estimación parcial del recurso de apelación de la Caja de Ahorros y la total del recurso de apelación de dos de los demandados subsiguientes, relativo únicamente a las costas.

Conforme al art. 398.2 LEC de 2000 las costas del recurso de casación no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere a los escritos de D. Jorge mencionados en el antecedente de hecho undécimo, habrán de desglosarse de las presentes actuaciones de casación para incorporarlos a las actuaciones de casación nº 632/99 o a las que en su caso correspondan para, previa dación de cuenta y explicación suficiente en las mismas de lo sucedido, acordar lo que proceda, al resultar evidente que su unión a estas actuaciones obedece a un error de la oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español